Il testatore può dunque costituire la fondazione “direttamente”, indicando nel testamento tutti gli elementi richiesti al riguardo dalla legge (come sopra individuati) ed esplicitando la volontà di vincolare specifici beni al perseguimento dello scopo della fondazione stessa da lui prescelto, ovvero “indirettamente”, riportando nel testamento soltanto la volontà di destinare un certo patrimonio ad una costituenda fondazione della quale specifica lo scopo e lasciando, invece, la determinazione degli elementi mancanti ad un erede (purché non legittimario, stante il divieto di gravare con pesi o condizioni la quota di legittima ai sensi dell’art. 549 del codice civile), a un legatario o all’esecutore testamentario.
Secondo gli ultimi orientamenti giurisprudenziali in materia, la fondazione testamentaria non ha l’obbligo di accettare l’eredità devoluta con testamento (contrariamente a quanto prescritto dall’art. 473 comma 1 del codice civile per tutti gli enti collettivi diversi dalla società) né vi può rinunciare, ma acquista automaticamente il patrimonio devoluto dal testatore poiché esso è necessario per la sua stessa genesi.
La fondazione costituita per testamento, inoltre, non risponde dei debiti del fondatore; tuttavia, i creditori del defunto ed i legittimari possono sempre esperire l’azione di separazione dei beni e di riduzione per lesione della legittima che, in caso di esito positivo, avranno come effetto il mancato riconoscimento governativo della fondazione per assenza di un patrimonio adeguato al raggiungimento dello scopo.
Per il tramite del testamento è possibile costituire anche la cosiddetta fondazione “di famiglia”, la quale, tuttavia, dovrà rispettare precisi parametri per evitare di cadere nei divieti posti al riguardo dall’ordinamento giuridico italiano. In particolare, è considerata ammissibile la costituzione testamentaria di una fondazione a vantaggio di una o più famiglie determinate (ivi inclusa la propria), purché la stessa abbia uno scopo di pubblica utilità. In ragione di ciò, il testatore potrà disporre la costituzione per testamento di una fondazione di famiglia erogante prestazioni assistenziali (es. aiuti ai bisognosi, sostegno per motivi di salute, etc.) o educative (es. borse di studio, sussidi per l’avviamento di una professione e simili) in favore di discendenti di una data stirpe; questi ultimi, però, non ne beneficeranno come tali, bensì in quanto si trovino in una determinata situazione di indigenza o di meritevolezza, come previsto dall’atto di fondazione. Di converso, nel nostro sistema giuridico non è ritenuta valida la costituzione di una fondazione di famiglia testamentaria che abbia lo scopo di amministrare e conservare il patrimonio del testatore, all’interno della propria discendenza e per generazioni e, quindi, a fini individualistici, poiché ciò contrasterebbe con i divieti di sostituzione fedecommissaria e di legato di usufrutto successivo, immobilizzando i beni ereditari e sottraendoli alla circolazione economica.
