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Svizzera: recupero di retrocessioni da banche e asset manager

Svizzera: recupero di retrocessioni da banche e asset manager

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David Jandrasits
David Jandrasits

22 Luglio 2020
Tempo di lettura: 3 min
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I clienti bancari (internazionali) possono richiedere alla banca la restituzione delle cosiddette retrocessioni, note anche come i kickback

I titolari di conti privati e commerciali in Svizzera hanno diritto a notevoli risarcimenti nei confronti di banche e fornitori di servizi finanziari svizzeri. In seguito a diverse chiare sentenze dirigenziali dei supremi tribunali svizzeri, i clienti bancari (internazionali) possono richiedere alla Banca la restituzione delle cosiddette retrocessioni – note anche come i kickback.

Nell’ottobre 2012 la Corte suprema federale svizzera ha ordinato a una banca svizzera di rimborsare le retrocessioni ai propri clienti con effetto retroattivo. Questa sentenza ha chiarito che i clienti con un contratto di gestione patrimoniale hanno diritto a tutte le commissioni e/o retrocessioni che i fornitori di servizi finanziari ricevono da terzi. Il presente articolo affronta la questione dibattuta se i fornitori di servizi finanziari sono obbligati a restituire ai loro clienti le retrocessioni, le commissioni di distribuzione e tutte le altre provvigioni e prestazioni monetarie che hanno ricevuto in relazione al loro rapporto contrattuale con il cliente.

Per decenni le banche e i manager patrimoniali svizzeri hanno trattenuto illegalmente le retrocessioni invece di consegnarle ai loro clienti. Mediamente, i clienti delle banche svizzere hanno perso fino all’1% all’anno del patrimonio gestito. Inoltre, la banca o il manager patrimoniale è debitore di un interesse del 5% annuo calcolato in base all’importo delle retrocessioni trattenute. Nel caso in cui una banca o un manager patrimoniale abbia incassato illegalmente retrocessioni nell’arco di diversi anni, ciò risulta in crediti considerevoli.

Negli ultimi anni, i risarcimenti di clienti bancari di tutto il mondo sono stati fatti valere con successo in migliaia di casi in tutta la Svizzera. Oggi, grazie alla chiara situazione giuridica, l’affermazione di pretese di recupero è possibile con poco impegno e con elevate possibilità di successo.#

Meccanismo delle retrocessioni:

Nel caso in cui una banca o un asset manager venda o raccomandi di acquistare prodotti finanziari da terzi ai propri clienti, la banca o l’asset manager riceve una compensazione dalla parte che fornisce il prodotto finanziario. Ad esempio, nel caso di un fondo d’investimento, la banca o il gestore patrimoniale riceve una compensazione, ossia una retrocessione, dalla società di gestione del fondo per la vendita delle azioni del fondo d’investimento ai suoi clienti. Tale compensazione da parte di terzi è detta retrocessione o kickback.

Le retrocessioni creano falsi incentivi nella consulenza ai clienti e nella gestione patrimoniale e possono portare a un conflitto di interessi. Al cliente non viene offerto il prodotto migliore per se stesso, ma il prodotto con i maggiori vantaggi per l’istituto finanziario (Banca). Tale conflitto di interessi risulta generalmente in una decisione d’investimento presa a danno del cliente della banca. Ciò vale soprattutto quando una banca riceve una commissione di distribuzione più elevata per il prodotto X, anche se il prodotto Y sarebbe più appropriato per il cliente. Ciò comporta il rischio che la banca anteponga il proprio interesse a quello del cliente e raccomandi o acquisti il prodotto con la commissione di distribuzione più elevata (prodotto X).

Analisi legale delle retrocessioni:

In poche parole, esistono almeno tre diversi tipi di rapporti contrattuali tra il gestore dei servizi finanziari e il cliente: Gestione patrimoniale, consulenza in materia di investimenti e un puro rapporto di conto/deposito (“execution only”). Contrariamente alla consulenza in materia di investimenti e al rapporto di “execution only”, nel rapporto di gestione patrimoniale il gestore patrimoniale definisce a sua discrezione la strategia d’investimento del patrimonio in base alla struttura d’investimento concordata individualmente.

La Corte suprema federale ha deciso che, per evitare tali conflitti d’interesse, è necessario consegnare ai clienti le retrocessioni per evitare tali conflitti d’interesse. In un’ulteriore sentenza, il Tribunale federale ha stabilito che il termine di prescrizione per le retrocessioni è di 10 anni, il che significa che le retrocessioni possono essere recuperate anche per il passato.

Tuttavia, le retrocessioni possono essere richieste solo se il cliente non ha rinunciato per legge al suo diritto di recuperarle. Affinché una rinuncia sia valida, devono essere soddisfatte determinate condizioni. L’esistenza di una rinuncia e la sua validità devono essere esaminate caso per caso. Anche se un cliente ha rinunciato al suo diritto per il futuro, le retrocessioni derivanti dagli anni precedenti possono comunque essere richieste.

I contratti di gestione patrimoniale sono disciplinati dai diritti e dai doveri connessi al diritto dei mandati – articoli n. 394 e seguenti del Codice delle obbligazioni (qui e dopo il CO). Secondo l’art. 400 cpv. 1 del CO, il gestore patrimoniale – in qualità di mandatario – è tenuto a comunicare in qualsiasi momento al mandante, su richiesta di quest’ultimo, tutte le informazioni relative al suo mandato. Soggetto a tale obbligo di rendiconto è tutto ciò che è connesso al mandato a nome del mandante, anche i documenti interni come note, bozze o altri documenti.

La comunicazione da parte dell’agente deve essere effettuata anche se la compilazione dei documenti richiesti comporta grandi spese. Il semplice rendiconto di una somma forfettaria, che rende impossibile determinare la composizione delle compensazioni, non è abbastanza trasparente e di conseguenza non può essere sufficiente in termini di responsabilità ai sensi dell’articolo. Art. 400 cpv. 1 CO. In questo contesto è importante notare che l’obbligo di rendiconto esiste indipendentemente dal fatto che le compensazioni debbano essere cedute o meno. Anche se i manager patrimoniali sostengono che le retrocessioni – per qualsiasi motivo – non devono essere cedute al mandante, essi devono comunque presentare un rapporto sulla ricezione delle retrocessioni. La mancanza di trasparenza può avere anche conseguenze penali: In base a una sentenza del Tribunale federale svizzero dell’agosto 2018, un gestore patrimoniale è stato condannato per gestione patrimoniale illegale perché ha nascosto al suo cliente di aver ricevuto retrocessioni e remunerazioni da una banca.

Obbligo di consegnare le retrocessioni:

In una decisione del 2006 la Corte suprema federale svizzera ha stabilito che le retrocessioni distribuite ai manager patrimoniali esterni appartengono al cliente e devono quindi essere inoltrate e rimborsate a quest’ultimo. Le retrocessioni devono essere restituite al cliente a causa del collegamento interno al rapporto contrattuale. Nel 2011 la stessa corte ha dichiarato che l’obbligo di restituzione delle retrocessioni è un elemento centrale dell’utilità esterna del mandato e che costituisce una misura preventiva a tutela degli interessi del mandante. A parte gli onorari del mandatario, il mandatario non deve sostenere né utili né perdite derivanti dal contratto di mandato. Di conseguenza, tutti i valori patrimoniali ricevuti dal manager patrimoniale da terzi, che possono essere collegati al contratto di mandato, devono essere inoltrati al mandante.

Il gestore patrimoniale può tenere i contributi ricevuti da terzi durante l’esecuzione del contratto di mandato solo se tali contributi non possono essere collegati al contratto. Pertanto, il gestore di patrimoni deve trasmettere al cliente tutti i vantaggi monetari e non monetari ricevuti da terzi nell’ambito dell’esecuzione del contratto. Il mantenimento di guadagni supplementari viola il principio di non arricchimento. Pertanto, nel caso di contratti di asset management, sussiste l’obbligo incontestabile di restituire al cliente le retrocessioni ricevute da terzi.

Conflitto di interessi:

Uno dei problemi fondamentali per quanto riguarda le retrocessioni sta nel conflitto di interessi. In qualità di agente, un gestore patrimoniale può rappresentare solo gli interessi del cliente nei confronti degli altri gestori di servizi finanziari. Tuttavia, nel caso in cui il gestore patrimoniale riceva contributi da questi terzi, rimane il rischio che gli interessi del cliente non siano più rappresentati correttamente. Se oltre a ciò il gestore di patrimoni trattiene le retrocessioni a suo vantaggio e si astiene dal trasferirle al mandante avente diritto, può essere ritenuto responsabile dal mandante per la violazione del contratto di mandato (art. 400 cpv. 1 CO).

Nella sua sentenza del 2012, la Corte suprema federale ha stabilito che l’obbligo di restituzione delle retrocessioni dipende anche da un conflitto d’interessi. Di conseguenza, nel caso di una relazione di gestione patrimoniale o – in determinate circostanze – di consulenza in materia di investimenti, le prestazioni monetarie ricevute devono essere trasferite al mandante.

Conclusione:

In base alla giurisprudenza e dottrina svizzera attuale, le retrocessioni non devono essere cedute solo sulla base di un conflitto di interessi. Solo un collegamento interno tra la retrocessione ricevuta e il relativo rapporto contrattuale (compresa la “execution only”) costituisce una base giuridica sufficiente per richiedere la restituzione delle retrocessioni.

Di conseguenza, i clienti delle banche svizzere e dei gestori patrimoniali – tra cui naturalmente anche i clienti italiani – possono di regola chiedere il rimborso di circa l’1% del patrimonio gestito all’anno più il 5% di interessi all’anno in base all’importo delle retrocessioni trattenute.

David Jandrasits
David Jandrasits
David Jandrasits è Avvocato dello studio legale Schwärzler nel Principato del Liechtenstein nonché a Zurigo, Svizzera. Essendosi laureato anche in giurisprudenza Italiana, fa anche l’avvocato stabilito integrato con studio a Milano. È specializzato in diritto societario e tributario, diritto commerciale nonché contenzioso civile. Segue private clients e (U)HNWI internazionali ed italiani in progetti di protezione patrimoniale e pianificazione successoria nonché clienti aziendali in progetti di private equity/M&A. È attivo anche nel ambito del contenzioso cross-border e della difesa di white collar crime.
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