Chi è il guardiano del trust e cosa fa
Il guardiano, o protector o enforcer, è la persona, fisica o giuridica, che ha il compito ed il potere di sorvegliare che il trustee agisca in conformità allo scopo del trust. In altri termini, è la persona che, oltre ad esercitare le altre funzioni che le siano attribuite dall’atto istitutivo, esercita il controllo sull’operato del trustee (così, efficacemente, l’articolo uno della Legge di San Marino sui Trust).
Si tratta di figura monosoggettiva o plurisoggettiva e dunque può essere ricoperta anche da più soggetti, tipicamente scelti tra coloro che maggiormente godono della fiducia e della conoscenza del disponente, con poteri disgiunti o congiunti.
La figura del guardiano nelle legislazioni
Non tutte le legislazioni prevedono espressamente la figura del guardiano, ma non si rinvengono limiti alla sua istituzione. Se nel modello anglosassone la figura non è formalmente codificata, nel modello internazionale la figura è stata invece tipizzata, quasi a voler recepire la prassi consolidatissima di prevedere la presenza dell’enforcer negli atti istitutivi.
Può essere guardiano uno dei beneficiari, o anche lo stesso settlor (colui che istituisce il trust), ma in tal caso la valutazione delle concrete facoltà attribuite al protector dovrà essere particolarmente rigorosa: qualora l’ampiezza dei poteri riservati al guardiano dovesse di fatto tramutarlo in un trustee, o far ritenere che esso sia di fatto un trustee, si ricadrebbe difatti in ipotesi di rischio di declaratoria di sostanziale trust autodichiarato o invalido.
Poteri e responsabilità del guardiano del trust
Il guardiano ha il dovere principale di agire con diligenza ed in modo informato, secondo buona fede ed in assenza di conflitto di interessi.
Egli può sempre rivolgere istanze al giudice per ottenere un provvedimento in ordine all’adempimento di obblighi o all’esercizio di poteri del trustee; o per la sostituzione del trustee o del guardiano in caso di violazione di legge o dell’atto istitutivo o per ragioni di opportunità; o per ottenere in favore dei beneficiari la declaratoria di responsabilità del trustee inadempiente ai suoi doveri, con conseguente risarcimento del danno.
I controlli del guardiano sull’operato del trustee
Quanto ai poteri delegabili al guardiano attraverso l’atto istitutivo, essi debbono comunque essere limitati per evitare che la figura dell’enforcer si tramuti di fatto in quella di un trustee.
Possono essere comunque demandate al guardiano funzioni di vario tipo e così ad esempio funzioni:
- consultive ed autorizzative, ed esempio prevedendo che il guardiano debba esprimere il suo benestare (vincolante o non) perché il trustee sia legittimato a procedere a porre in essere una determinata azione, ed in tal caso alcune legislazioni prevedono una tutela per il trustee, stabilendo che questi non potrà essere considerato responsabile di eventuali perdite causate da sue azioni se abbia ottenuto il previo consenso in esame;
- arbitrali o conciliatorie, demandandogli la risoluzione o un tentativo di conciliazione delle controversie tra i soggetti del trust (e dunque in prima istanza tra trustee e beneficiari);
- coercitive o correttive, ad esempio attribuendogli il potere di revocare o nominare trustee in sostituzione.
I diritti dell’enforcer nel trust
Fermo ciò, il guardiano può godere di altri svariati diritti, tra cui alcuni molto penetranti nella vita di un trust, come ad esempio il diritto di:
- veto circa le operazioni del trustee non conformi alle previsioni del trust;
- sostituirsi al trustee colpevolmente inerte;
- gestione sostitutiva e temporanea dei beni in trust, in caso di assenza di trustee (o di conflitto di interessi).
Secondo la previsione espressa di alcune legislazioni (come, ad esempio, secondo il Virgin Islands Trustee Act), l’atto istitutivo del trust può conferire al guardiano qualsiasi potere tra cui quelli, da esercitarsi in modo assoluto o condizionato, con o senza il consenso del trustee, di:
- determinare la legge regolatrice del trust;
- cambiare il foro di amministrazione del trust;
- rimuovere i trustee;
- nominare nuovi o ulteriori trustee;
- escludere qualsiasi beneficiario dalla qualità di beneficiario del trust;
- includere qualsiasi persona come beneficiario del trust in sostituzione o in aggiunta a qualsiasi beneficiario esistente del trust.
Guardiano del trust e tutela del patrimonio familiare
L’elenco di poteri che precede rende di per sé chiaro come la presenza della figura del guardiano costituisca una risposta forte e concreta per superare il timore di spogliarsi completamente dei beni e/o di non poter più goderne che costituisce comunemente la remora principale di chi riflette sull’opportunità di istituire un trust per la segregazione patrimoniale o il passaggio generazionale (su cui vedasi anche il precedente contributo su questa stessa rivista, https://www.we-wealth.com/news/trust-poteri-disponente-mantenere-controllo).
Ciò poiché il guardiano, nell’ambito della sua discrezionalità, ha il dovere (oltre che il potere) di interpretare le disposizioni dell’originaria volontà del disponente per rendere il trust quanto più possibile aderente agli scopi cui esso è destinato. Tanto anche sulla base delle lettere di desiderio che il disponente potrà sempre recapitare anche al protector, in via più o meno riservata rispetto a tutti gli altri soggetti del trust.
Perché il protector può evitare conflitti e abusi
Avvalersi di un guardiano significa quindi calmierare i rischi di mero arbitrio del trustee e così di fatto avere una ancor maggiore certezza del fatto che il patrimonio destinato allo specifico scopo per cui il trust viene istituito sia preservato e gestito in funzione di tale scopo senza “deviazione” alcuna.
Stessa figura: duplice ruolo
In altri e conclusivi termini: non a caso il termine italiano “guardiano” corrisponde nei sistemi anglosassoni a nomenclatura duplice e di diversa sfumatura.
Protector, ossia difensore e tutore, ed enforcer, ossia esecutore e garante dell’ordine: il guardiano riveste esattamente tale duplice ruolo, assicurando con ampi poteri e facoltà a settlor e beneficiari una maggiore tranquillità in vista dell’attuazione dello scopo.
