La Convenzione de L’Aja sulla legge applicabile ai trust, che lega anche l’Italia e che dopo la sua ratifica del 1989 ha reso esplicito il riconoscimento di tale figura negoziale all’interno del nostro Paese, richiede che il disponente si spogli dei beni che costituisce in trust e che tali beni entrino a far parte del patrimonio del trustee.
Ciò non significa però che essi costituiscano beni del patrimonio del trustee alla stregua dei beni suoi propri e che il trustee possa liberamente disporre di essi.
I beni in trust costituiscono infatti una massa distinta. Si tratta in pratica di un patrimonio autonomo rispetto a quello personale del trustee ed egli può disporne solo in ragione dello scopo per cui gli sono stati trasferiti: l’esecuzione del trust.
Segregazione dei beni: i limiti per i creditori del trustee
Quanto sopra ha per logico corollario l’insensibilità dei beni in trust rispetto alle vicende patrimoniali proprie del trustee. In altri termini, se ad esempio il trustee contrae un debito non in quanto (o in qualità di) trustee, e dunque per scopi estranei al trust, in caso di inadempimento i suoi creditori non potranno aggredire i beni del trust, ma solo quelli personali del trustee.
Persino qualora la figura di trustee sia rivestita da società passibile di procedura concorsuale e l’ipotesi del fallimento si verifichi i creditori del trustee si scontreranno con identico limite: in generale, il patrimonio in trust (a meno di casi particolari di istituzione o esecuzione fraudolenta del trust) rimarrà non aggredibile ed estraneo alle vicende del trustee.
In questo senso si parla di ‘segregazione’, il cui effetto è quello di garantire a disponente e beneficiari la conservazione del patrimonio in trust per lo scopo cui esso è stato destinato, senza che esso sia messo a rischio da vicende che non li riguardano direttamente.
Trust e tutela dai creditori di disponente e beneficiari
I beni in trust sono dunque in linea generale (salvo, anche rispetto al disponente, che il trust sia stato istituito in tempi, modi o per scopi fraudolenti) ‘segregati’ in una massa autonoma e separata, quasi che il trust goda di vita autonoma rispetto ai soggetti che lo gestiscono.
Pertanto, tali beni non sono aggredibili dai creditori insoddisfatti o in generale dagli aventi causa:
- del trustee che non abbia contratto in tale sua qualità o nell’esercizio delle funzioni destinate a perseguire lo scopo del trust;
- a corollario, poiché i beni in trust non sono (più) del disponente e nemmeno (ancora) del beneficiario (o dei beneficiari), neanche dai creditori ed aventi causa di tali due categorie di soggetti.
Il trust si conferma dunque non solo uno strumento di programmazione patrimoniale, ma anche di ‘protezione’ del patrimonio dalle possibili vicissitudini di ciascuno (l’esempio più comune riguarda la protezione del patrimonio dai possibili effetti obbligatori o risarcitori in caso di responsabilità imprenditoriali o professionali).
I poteri del trustee e i loro limiti
La Convenzione prevede espressamente che il trustee ha il potere e l’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre beni secondo i termini del trust, le regole particolari che gli sono imposte dall’atto istitutivo e le norme impostegli dalla legge anche regolatrice.
In altri termini il trustee, quale formale proprietario dei diritti e dei beni del trust, gode di tutti i poteri connaturati a tale sua qualità: egli può amministrarli, gestirli, disporne, spogliarsene in favore di terzi e pertanto compiere su di essi tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione coerenti con le finalità dello strumento.
Condizione imprescindibile per la legittimità dell’operato del trustee è però che tale operato sia conforme alle disposizioni impartitegli dal trust e dalla normativa applicabile.
Tra tali disposizioni, spiccano per la loro particolarità le cosiddette letter of wishes, ovvero letteralmente le ‘lettere di desiderio’, tradizionalmente parte della struttura del negozio.
Le lettere di desiderio nel trust: cosa sono e a cosa servono
Le lettere di desiderio costituiscono una sorta di ‘indirizzo’ che il disponente invia al trustee e che, sebbene non abbiano un vero e proprio effetto vincolante per quest’ultimo, sono di solito ben gradite e accette da parte del trustee medesimo, specialmente quando questi sia dotato di estrema discrezionalità nell’esercizio dei suoi poteri. Esse hanno infatti funzione di ‘faro-guida’ che permette al trustee una migliore adesione allo scopo del trust che si è impegnato a perseguire e sono dunque un efficace strumento per evitare contrasti, tensioni, dissidi (e responsabilità).
In sostanza, attraverso le lettere di desiderio il disponente indica al trustee (e spesso anche al guardiano, cui pure di solito le lettere di desiderio vengono inviate per conoscenza) le sue preferenze (e dunque un chiarimento della sua volontà) riguardo specifiche ipotesi, senza perà sminuire la piena discrezionalità del trustee.
Le letter of wishes possono anche essere costituite da lettere ‘di ultima volontà’ inviate postume o a corredo del testamento del disponente ed il loro contenuto può essere il più vario: dalle modalità di investimento del capitale o dei redditi ai metodi di distribuzione ai beneficiari, alla richiesta di discutere con il guardiano determinate categorie di materie prima di adottare una decisione, alle raccomandazioni in merito alla concreta gestione o attribuzione di beni: un esempio tra i più comuni è quello relativo ai desideri circa la concreta attribuzione di una collezione di opere d’arte o di una sua porzione determinata per evitarne lo smembramento.
Perché le lettere di desiderio sono riservate e flessibili
Peraltro, le lettere di desiderio godono sia del carattere della riservatezza che di quello della economicità: esse possono infatti essere relativamente informali e possono essere modificate in qualsiasi momento, senza i costi e le formalità di una modifica delle disposizioni (terms) che regolano il trust.
Rispetto al testamento, inoltre, esse possono rimanere riservate anche dopo l’apertura della successione ed anche nei confronti dei beneficiari (e dunque possono essere utilizzate, ad esempio, per indicare riservatamente al trustee i motivi dell’esclusione di un beneficiario, o dei motivi per cui uno dei beneficiari debba essere preferito ad altri).
I rischi: quando le lettere di desiderio invalidano il trust
Ovviamente, le lettere di desiderio devono essere oggetto di particolare attenzione nel concreto perché, se non utilizzate correttamente, possono rivelarsi un indicatore della simulazione/nullità di un trust a seconda di come si esprimono i loro effetti.
Ad esempio, se le letter of wishes tradiscano un reale ed eccessivo controllo del disponente sui beni in trust (sia esso un controllo di diritto o di fatto) di intensità tale da ritenere che nella sostanza il disponente non si sia effettivamente spogliato (o voluto spogliare) dei beni apportati al fondo del trust, si eleva il rischio che il trust sia qualificato come sham, ossia ‘falso’, invalido (ed in definitiva, inefficace).
Non si tratta però di una affermazione assoluta: nulla infatti impedisce al trustee di aderire semplicemente e puntualmente ai desideri ed alle richieste del disponente legittimamente espresse. Ciò non implica forzatamente la qualificazione di sham, tanto più ove il comportamento del trustee sia giustificato da una coerente adesione allo scopo del trust.
In altri termini: ciò che rende un trust sham non è ‘l’esecuzione dell’ordine’, ma la ‘mancanza di discrezionalità’: ove il trustee abbia facoltà di valutare la conformità allo scopo degli ‘ordini’ (rectius: “desideri”) del disponente, il trust resterà valido.
Al contrario, ove il trustee si riveli un mero mandatario del disponente privo di qualsiasi capacità discrezionale per il raggiungimento dello scopo, sarà altro il rischio che siano giudicati presenti i presupposti per la qualificazione del trust come sham.
Si tratta in sintesi di strumenti efficaci e di estrema utilità, che proprio per la loro ‘forza’ sono da utilizzare con l’attenzione e la cura propri di chi scelga la figura del trust come strumento illuminato per la programmazione e la gestione del futuro.
