Il testatore, nel testamento, può provvedere direttamente alla divisione dell’asse ereditario tra i coeredi, ai sensi dell’art. 734 c.c., e in questo caso sui beni apporzionati non si forma la comunione ereditaria, oppure può dettare le norme per la divisione ai sensi dell’art. 733 c.c.: in questo caso si forma una comunione ereditaria fra gli eredi, che nello scioglierla saranno obbligati (salvo potersene discostare all’unanimità) a seguire le norme dettate dal testatore.
La divisione affidata dal testatore a un terzo
Se però il testatore non vuole provvedere egli stesso alla divisione dei suoi beni fra gli eredi, può affidare l’incarico a un terzo ovvero all’esecutore testamentario.
Quanto alla divisione rimessa all’opera del terzo, l’art. 733, comma 2 c.c. dispone “Il testatore può disporre che la divisione si effettui secondo la stima di persona da lui designata che non sia erede o legatario: la divisione proposta da questa persona non vincola gli eredi, se l’autorità giudiziaria, su istanza di taluno di essi, la riconosce contraria alla volontà del testatore o manifestamente iniqua”.
La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono che la divisione di cui il terzo è incaricato abbia solo efficacia obbligatoria (tale è il senso dell’espressione “divisione proposta” preceduta da “stima”): in altre parole il terzo non può procedere a una divisione dei beni fra coeredi con effetti reali; può invece redigere un progetto di divisione che, salvo manifesta iniquità o contrarietà alla volontà del testatore, sarà vincolante per i coeredi.
Il progetto di divisione redatto dal terzo si qualifica come un negozio per relationem: riempie un vuoto lasciato in bianco dal testatore (le norme sulla divisione), che l’ordinamento in questo caso lascia eccezionalmente riempire ad una volontà esterna a quella testamentaria – cioè quella del terzo incaricato, che va qualificato come arbitratore in senso tecnico (v. art. 1349 c.c.).
Come indicato dalla norma, l’affidatario dell’incarico di predisporre il progetto di divisione non può essere coerede o legatario.
La divisione affidata dal testatore all’esecutore
Quanto alla divisione a opera dell’esecutore, l’art. 706 c.c. prevede che il testatore può disporre che l’esecutore, se non è erede o legatario, proceda alla divisione tra gli eredi dei beni dell’eredità; prima di procedere alla divisione, deve sentire gli eredi. Anzitutto, va specificato che la divisione non rientra, normalmente, tra i compiti e poteri dell’esecutore: il testatore deve espressamente attribuire questo potere all’esecutore perché questi vi possa procedere.
Testamento: le differenze tra le due precedenti forme di divisione dell’asse ereditario
La principale differenza fra questa forma di divisione e quella contemplata dall’art 733, comma 2 c.c. è che la divisione operata dall’esecutore, diversamente dal progetto di divisione del terzo, ha effetti reali fra i coeredi: la divisione dell’esecutore è, in altre parole, idonea quando effettuata a sciogliere lo stato di comunione ereditaria sui beni apporzionati.
Il testatore è comunque obbligato, come il terzo, a rispettare la volontà del testatore e a non dividere i beni in maniera manifestamente iniqua (nei quali casi, la divisione può essere impugnata).
Stante l’efficacia reale della divisione dell’esecutore, è discusso se i coeredi possano procedere autonomamente alla divisione prima che vi provveda l’esecutore: per una prima tesi ciò sarebbe proibito ai coeredi, perché la disposizione del testatore avrebbe l’effetto di subordinare la loro volontà a quella dell’esecutore testamentario – al limite, potranno impugnare la divisione se ritenuta contraria alla volontà testamentaria oppure manifestamente iniqua.
Per un’altra tesi, invece, gli eredi sono pur sempre titolari dell’interesse sostanziale sotteso alla divisione dei beni comuni, ritenendosi che l’affidamento che il testatore fa alla volontà dell’esecutore testamentario debba motivarsi in ragione del temuto disaccordo e litigio fra coeredi. Se però questo litigio viene superato (prima che provveda l’esecutore) da una divisione amichevole tra coeredi, allora viene meno la funzione della divisione affidata dal testatore all’esecutore. Secondo questa tesi sarebbe, pertanto, possibile esautorare l’esecutore testamentario mediante la conclusione di una divisione fra i coeredi.
Anche in questa ipotesi, come per il caso della divisione ai sensi dell’art. 733, comma 2 c.c., la divisione non può essere affidata all’esecutore che sia coerede o legatario.
