Ruolo del preponente (banca/sgr/sim) nella politica prodotti
In base al codice civile e alle disposizioni sul contratto di agenzia, la politica prodotti spetta al preponente (banca/sgr/sim) che ha il potere di fornire istruzioni e direttive all’agente (art. 1746 c.c.). I limiti sono quelli consueti consistenti nel rispettare l’autonomia lavorativa dell’agente: le direttive e le istruzioni non devono trasformare l’agente in mero esecutore.
Ma il discorso non finisce qui: il preponente, sempre in base al codice civile, ha l’obbligo di fornire all’agente le informazioni necessarie per consentirgli di svolgere l’attività sul mercato e quindi le indicazioni in materia di prodotti e di loro caratteristiche (art. 1749 c.c.).
Distinzione tra politica prodotti e attività di distribuzione
Vi è così la distinzione, netta tra politica prodotti da un lato e dall’altro attività di distribuzione degli stessi prodotti, la prima di spettanza del preponente, la seconda dell’agente.
L’agente ha un mero compito distributivo, senza intervento sulla scelta dei prodotti immessi sul mercato dal preponente e sulla conformazione: non è responsabile di danni subiti dai clienti, se non in caso di inganno a loro danno al momento della conclusione dell’affare (e a monte nell’informativa fornita in funzione della conclusione dell’affare).
La disciplina di settore è più ricca ed elaborata, anche se il principio della spettanza esclusiva della politica prodotti (e servizi) al preponente (in questo caso l’intermediario) distingue tra intermediazione e quindi strategia finanziaria da un lato, di spettanza dell’intermediario, e, dall’altro il rapporto con il cliente non solo di distribuzione, ma anche di assistenza e consulenza, di spettanza dell’agente, che è peraltro consulente finanziario “fuori sede”: non solo distributore, ma anche professionista intellettuale nella consulenza.
Ciò sempre nell’ambito del portafoglio prodotti e servizi dell’intermediario.
Ruolo e responsabilità del consulente nel rapporto con il cliente
La distinzione tra politica prodotti e rapporto del consulente con il cliente resta ferma ma presenta delle caratteristiche peculiari ed esorbitanti dal rapporto di agenzia.
Il prodotto/servizio distribuito è non quale confezionato dall’intermediario ma quale rientrante nel portafoglio complessivo del cliente. Il consulente ha un ruolo determinante nella configurazione del prodotto. È un intervento, quello del consulente finanziario, che sceglie l’investimento finanziario contribuendo a determinarne le caratteristiche, ove del caso con varianti – collegamenti con altri prodotti, sia di investimento sia di finanziamento, sia anche assicurativi sia immobiliari sia infine di altra natura ancora – e con condizioni complessive in funzione delle esigenze del cliente.
Responsabilità del consulente nella scelta dei prodotti
Allora, il consulente non può disinteressarsi dei prodotti perché è responsabile della loro destinazione a soddisfare le esigenze dei clienti, il che non è meccanico, in quanto richiede un’attività complessa, da un punto di vista tecnico-finanziario, quale la consulenza. Addirittura, quando le varianti sono notevoli, si può affermare, senza ombra di dubbio, che è il consulente finanziario a elaborare i prodotti e servizi, (sia pur sempre) sempre nell’ambito dei prodotti e dei servizi dell’Intermediario.
Ipotesi di responsabilità del consulente
Occorre vedere in quali limiti vi sia la responsabilità, e a monte vi siano i poteri di condizionare l’intermediario. In uno Stato di diritto, basato sulla libertà del cittadino, non vi può essere responsabilità senza potere, in quanto la responsabilità sorge esclusivamente in caso della violazione di un obbligo gravante sull’autore dei fatti dannosi.
Le ipotesi sono:
a) l’inadeguatezza di alcuni prodotti/servizi dell’intermediario, per l’abnormità dei rischi (strumento derivati e assimilati);
b) l’eccesso dei costi di alcuni prodotti/servizi dell’intermediario;
c) l’insistenza a allocare alcuni di tali prodotti/servizi piuttosto che altri in funzione solo della maggiore convenienza per l’intermediario;
d) il mancato funzionamento di alcuni tali prodotti/servizi;
e) l’insufficienza dei prodotti/servizi dell’intermediario a servire le esigenze della clientela.
Azioni del consulente in caso di prodotti inadeguati
Naturalmente, si tratta di ipotesi che intanto sono rilevanti solo in quanto caratterizzate da particolare rilevanza oggettiva e quantitativa.
In tutte le ipotesi in questione è cura del consulente chiedere la correzione e in caso negativo recedere dal contratto di agenzia.
È un suo preciso interesse, ma anche obbligo vero e proprio, chiedere correzioni e recedere in difetto delle correzioni stesse, per evitare imputazioni di aver nascosto ai clienti elementi informativi essenziali ed addirittura di aver svolto la propria attività di consulenza contro l’interesse dei clienti.
Il tutto – è bene ripetere – per evitare proprie responsabilità: pertanto, è un vero e proprio obbligo.
Strumenti di tutela del consulente nei confronti dell’intermediario
Occorre così verificare quali strumenti di tutela abbia il consulente nei confronti dell’intermediario per il proprio recesso o addirittura di fronte al recesso dell’intermediario stesso in ritorsione al suo interessamento a favore della clientela.
Il nodo della responsabilità civile nei confronti del consulente
Il tutto si concretizza nell’affrontare un nodo di fondo, consistente nell’accertare se il comportamento dell’intermediario nelle ipotesi in esame, certamente illecito da un punto di vista amministrativo e da uno di vista civilistico nei confronti dei clienti, sia tale da un punto di vista civilistico anche nei confronti del consulente, e quindi se questi possa recedere per giusta causa e avere diritto a tutti gli indennizzi e i risarcimenti di legge.
Possibili casi di recesso del consulente e relative complicazioni
La risposta è di sicuro positiva per il caso sub e), in cui l’intermediario viola egli stesso proprio la politica prodotti e servizi da sé predisposta, ledendo il diritto del consulente a distribuire i prodotti e i servizi quali indicati nel relativo allegato contrattuale: ciò ai sensi del citato art. 1749 c.c., che stabilisce l’obbligo del preponente di “mettere a disposizione dell’agente la documentazione necessaria relativa ai beni e sevizi trattati e fornire all’agente le informazioni necessarie all’esecuzione del contratto”.
Per gli altri casi, la risposta è più complessa in fatto, ma non in via di diritto: essa è positiva a condizione che il consulente non fosse in grado di percepire il vizio.
Pertanto, per il caso sub b), l’eccesso dei costi, la risposta è positiva solo se in concomitanza si verifica il caso sub c), vale a dire se il consulente è di fatto costretto a distribuire i prodotti/servizi con eccesso di costi. L’eccesso dei costi è evidentemente rilevabile “ictu oculi” e conseguentemente evitabile con la distribuzione di altri prodotti/servizi, a meno della presenza di una situazione a carico del consulente di coazione che impedisca tale possibilità alternativa.
Conclusioni
In definitiva, il consulente è un professionista intellettuale che ha obblighi e diritti propri da professionista: e l‘attività promozionale del contratto di agenzia è assoggettata a tali principi, non applicabili – invece – agli agenti non professionisti.
Da ciò consegue che il suo obbligo di eseguire le direttive e le istruzioni dell’intermediario
(art. 1746 c.c.) incontra un preciso limite nei suoi specifici obblighi e diritti da professionista del risparmio, i quali sono imperativi e di valenza superiore rispetto a quelli del contratto di agenzia.
Ciò perché i principi imperativi della figura del professionista del risparmio pervadono la stessa attività promozionale e non sono ad essa estranei. È importante rilevare la presenza di diritti e anche di obblighi del consulente/professionista, che deve vigilare, secondo la sua professionalità, sull’idoneità intrinseca dei prodotti/servizi dell’Intermediario, senza cadere in comportamenti opportunistici.
Per completezza, il consulente ha diritto agli indennizzi e ai risarcimenti in caso di recesso dell’intermediario quale ritorsione per l’interessamento proprio del consulente a favore del cliente, a condizione che si tratti di interessamento rispondente ai medesimi principi e criteri sopra enucleati.
In buona sostanza, non si deve trattare di interessamento meramente opportunistico non in linea con lo Statuto del professionista del risparmio.
