Riorganizzazione dei patrimoni: conferimenti di partecipazioni

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Marco Allena
31.5.2021
Tempo di lettura: 3'
Estensione del nuovo regime di realizzo controllato anche ai casi di partecipazioni non di controllo: i primi problemi emersi nella prassi. Quale soluzione?
Si è parlato spesso, negli ultimi anni, nell'ambito delle operazioni di riorganizzazione dei patrimoni familiari, di conferimenti di partecipazioni (di controllo o minoritarie) e di regime di realizzo controllato, anche in esito a una riforma di un paio di anni fa che – pur nata sotto i migliori auspici – ha incontrato nella prassi applicativa e in alcune rigide interpretazioni tutta una serie di ostacoli che di fatto ne hanno bloccato l'operatività.
Vediamo di che si tratta. In via generale, il conferimento in società viene considerato dalle norme tributarie alla stregua di un'operazione realizzativa. I conferimenti sono, infatti, assimilati alle cessioni a titolo oneroso, e ciò comporta che l'operazione possa dare luogo a plusvalenze o minusvalenze per il soggetto conferente. Idem dicasi, ovviamente, per i conferimenti di partecipazioni, per i quali la plusvalenza (o minusvalenza) si calcola in base alla differenza tra il valore normale della partecipazione conferita ed il suo costo fiscalmente riconosciuto.

Tuttavia, l'art. 177 del Testo unico delle imposte sui redditi prevede un peculiare criterio di determinazione del reddito del soggetto conferente. Si tratta del regime di cosiddetto realizzo controllato, applicabile solo a determinate condizioni, stabilite dai commi 2 e 2-bis dell'art. 177. Tale regime tiene fermo il carattere realizzativo del conferimento (e, dunque, l'equiparazione di tale operazione alle cessioni a titolo oneroso), limitandosi a stabilire che il conferente assuma, quale valore di realizzo della partecipazione conferita, la «corrispondente quota delle voci del patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento».
In sintesi, il reddito del soggetto conferente si determina in base al comportamento contabile tenuto dalla conferitaria, di modo che, se la conferitaria iscrive contabilmente la partecipazione ricevuta allo stesso valore che questa aveva fiscalmente in capo al conferente, non si registra alcuna plusvalenza, e l'operazione di conferimento risulta, di fatto, neutrale dal punto di vista fiscale.

Non si tratta di un regime agevolativo, e, stante la continuità di valori fiscali tra la partecipazione conferita e quella ricevuta per effetto del conferimento, non determina alcun salto d'imposta. Tanto è vero che anche l'Agenzia delle Entrate ha riconosciuto a tale regime una portata sistematica (e non agevolativa, appunto).

Fino alla recente introduzione del comma 2-bis nell'art. 177, operata con il cosiddetto Decreto Crescita del 2019, il regime di realizzo controllato era applicabile solo a condizione che la società conferitaria, per effetto del conferimento, acquisisse il controllo di diritto della società cosiddetta «scambiata», ovvero ne incrementasse il controllo in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario.
Il Decreto legge n. 34/2019 (Decreto Crescita, appunto) ha apportato rilevanti modifiche alla disciplina fiscale dello scambio di partecipazioni mediante conferimento, inserendo nell'art. 177 il nuovo comma 2-bis, volto ad ampliare il regime del cosiddetto realizzo controllato anche ai casi di partecipazioni non di controllo.

Più nel dettaglio, l'operatività del comma 2-bis è, sul piano oggettivo, subordinata alla sussistenza di due congiunte condizioni: innanzitutto, le partecipazioni conferite devono rappresentare, complessivamente, una percentuale di diritti di voto esercitabili nell'assemblea ordinaria della società scambiata superiori al 2 o al 20% ovvero una partecipazione al capitale o al patrimonio superiore al 5 o al 25%, a seconda che si tratti o meno di partecipazioni negoziate in mercati regolamentati; in secondo luogo, le partecipazioni sono conferite in società, esistenti o di nuova costituzione, che siano interamente partecipate dal conferente. Quanto ai requisiti soggettivi, al pari di quanto già previsto del comma 2 dell'art. 177, è necessario che sia la conferitaria sia la conferita siano società di capitali o enti commerciali residenti.

Il nuovo comma 2-bis reca anche due importanti (e comprensibili) cautele assunte dal legislatore, onde evitare un utilizzo dell'istituto finalizzato al conseguimento di indebiti vantaggi fiscali.

In primo luogo, per i conferimenti di partecipazioni detenute in società holding, è stabilito che le soglie di «qualificazione» previste dalla lettera a) del comma 2-bis debbano essere verificate con riferimento a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un'impresa commerciale, e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto dell'effetto demoltiplicativo prodotto dalla catena partecipativa. In secondo luogo, è stato altresì previsto un holding period di sessanta mesi (chiaramente esteso – cinque volte tanto – rispetto a quello previsto ai fini del regime della Participation exemption).

Ora, come anticipato, l'attuale formulazione della norma pone alcuni problemi di natura applicativa, i quali al momento non hanno trovato risposta univoca da parte della Amministrazione finanziaria, che si è mostrata più incline ad un'interpretazione letterale (e quindi molto restrittiva) della norma.

Al di là di altri problemi sorti nella prassi dell'Agenzia (il carattere unipersonale della holding conferitaria, il conferimento in regime di neutralità fiscale dell'usufrutto su partecipazioni ovvero della nuda proprietà di partecipazioni), la previsione che sicuramente ha creato maggiori difficoltà agli operatori riguarda le cosiddette società holding (ossia le società la cui attività esclusiva o prevalente consiste nell'assunzione di partecipazioni): al fine di evitare abusi, per queste ultime è previsto che la verifica delle soglie di cui alla lettera a) vada condotta rispetto alle società partecipate dalla capogruppo. La verifica deve compiersi – prevede sempre la norma - rispetto a «tutte» le società direttamente o indirettamente partecipate dalla holding, col risultato che anche una sola partecipazione di entità «trascurabile» in contrasto con la citata lettera a) può costituire causa ostativa per l'accesso al regime.

Ora, è evidente che tale impostazione (particolarmente rigida nella lettura datane dall'Agenzia, si pensi alle recenti risposte agli interpelli n. 429/2020, 57/2021, 238/2021) dà luogo (per tacer d'altro) a una chiara disparità di trattamento rispetto a quello che avviene nell'ambito di conferimenti diretti in società operative: in quel caso la verifica delle soglie minime ex lettera a) del comma 2-bis non necessita di essere svolta anche sulle eventuali società dei livelli inferiori.

Con la conclusione del fondato rischio che il regime di realizzo controllato per le partecipazioni qualificate non risulti quasi mai applicabile nell'ambito di gruppi societari particolarmente estesi. A meno che non intervenga una nuova riforma…
Opinione personale dell’autore
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Professore Ordinario di Diritto Tributario nell'Università Cattolica del Sacro Cuore, Facoltà di Economia e Giurisprudenza; è avvocato cassazionista ed equity partner presso Miccinesi Tax Legal Corporate, con sedi a Milano, Firenze e Roma. È membro di consigli di amministrazione e collegi sindacali di società di capitali.

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