Cessione di startup e regime pex: nuovi chiarimenti dalla Cassazione

Roberta Moscaroli
Roberta Moscaroli
31.12.2021
Tempo di lettura: 3'
La Cassazione è tornata a pronunciarsi sull'applicazione del regime di participation exemption, fornendo importanti chiarimenti sulla possibilità di ravvisare il requisito della commercialità in capo alle società in fase di startup
Con la recentissima sentenza del 2 dicembre 2021, n. 38066, la corte di Cassazione è tornata a pronunciarsi sull'applicazione del regime di participation exemption (pex), - cioè di esenzione delle plusvalenze realizzate a seguito di cessioni di partecipazioni effettuate in regime d'impresa - alle cessioni relative alle partecipazioni detenute in società ancora in fase di startup, con particolare riferimento alla ricorrenza del requisito della “commercialità”.

Al riguardo, si ricorda brevemente che l'articolo 87 del Tuir stabilisce che non concorrono alla formazione del reddito imponibile, nella misura del 95%, le plusvalenze realizzate relativamente ad azioni o quote di partecipazioni in società ed enti di cui all'articolo 5 (escluse le società semplici e gli enti alle stesse equiparate) e all'articolo 73 dello stesso testo, ove ricorrano i seguenti requisiti:

a) un holding period ininterrotto dal 1° giorno del 12° mese precedente a quello dell'avvenuta cessione, considerando cedute per prime le azioni o quote acquisite in data più recente (criterio last in first out o Lifo);
b) classificazione delle partecipazioni nella categoria delle immobilizzazioni finanziarie nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso;
c) residenza fiscale della società partecipata in uno Stato o territorio diverso da quelli a regime fiscale privilegiato (salvo che venga presentato l'interpello di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 87);
d) esercizio da parte della società partecipata di un'impresa commerciale ai sensi dell'articolo 55 del Tuir.

Proprio il requisito della commercialità da ultimo richiamato ha posto più volte una serie di questioni interpretative in ordine all'esatta identificazione del discrimen tra le attività meramente preparatorie all'allestimento della struttura organizzativa aziendale necessaria all'esercizio dell'attività dell'impresa (fase di startup) e il momento a partire dal quale l'impresa si possa qualificare come commerciale.
Già con la circolare n. 7/E del 29 marzo 2013, l'Agenzia delle entrate aveva chiarito come la sussistenza della commercialità presupponesse una verifica di carattere sostanziale - finalizzata ad accertare l'esistenza di una struttura operativa idonea, anche potenzialmente, alla produzione e/o commercializzazione di beni o di servizi - e non meramente formale - e, cioè, basata esclusivamente sulle indicazioni dell'oggetto sociale.

Nella stessa direzione, la sentenza in commento ha precisato che la “commercialità” può ritenersi sussistente già nella fase di startup solo ove la società partecipata, dopo aver ultimato le fasi preparatorie ed essersi così dotata di un apparato organizzativo autonomo, inizi a svolgere l'attività per la quale è stata costituita.

Il caso


La pronuncia della Suprema Corte trae origine dall'impugnazione di un avviso di accertamento con cui l'Agenzia delle entrate aveva recuperato a tassazione la plusvalenza, pari al 95%, conseguita da una società a seguito della cessione delle quote di partecipazione detenute in una società immobiliare (in fase di startup), ritenendo inapplicabile il regime fiscale pex.

Nel dettaglio, i giudici di primo grado (la cui decisione è stata confermata anche in secondo grado) avevano accolto il ricorso della società, sulla base della considerazione secondo cui il requisito della “commercialità” (necessario per poter usufruire del regime pex) si acquisterebbe con la costituzione della società e non in un momento successivo, essendo irrilevante la circostanza che la compagine sociale non disponesse di dipendenti, perché al momento della cessione delle quote era ancora in atto l'attività prodromica a quella di impresa.

La decisione della Corte


Come anticipato, la Sentenza in commento, nell'accogliere il ricorso dell'Amministrazione finanziaria, detta una serie di importanti chiarimenti in merito alla possibilità di ravvisare il requisito della commercialità in capo alle società in fase di startup e, conseguentemente, alla possibilità di accedere al regime pex in caso di dismissione delle partecipazioni detenute in queste ultime.

Più in particolare, muovendo dalla necessità di adottare il criterio substance over form nella verifica del requisito di commercialità della società partecipata, la Corte di Cassazione ha svolto le considerazioni sottostanti.

1. Innanzitutto, la Corte ha ricordato che la ratio del citato articolo 87 deve essere individuata nella volontà di favorire la circolazione, sotto forma di partecipazioni, di complessi patrimoniali che abbiano natura di vere e proprie aziende funzionali all'esercizio dell'attività di impresa.

2. Coerentemente con tale ratio, la stessa norma introduce una presunzione legale di non sussistenza del requisito della commercialità relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi da quelli alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l'attività dell'impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio d'impresa.

3. Con riferimento, soprattutto, al rapporto tra attività commerciali ed atti meramente preparatori – che qui interessa –, la Corte ha richiamato numerosi precedenti giurisprudenziali, secondo cui affinché «si possa considerare sussistente il requisito della commercialità è necessario che l'impresa sia dotata di una struttura - frutto di una attività di organizzazione e predisposizione delle risorse necessarie - idonea all'avvio del processo produttivo in tempi ragionevoli in relazione all'oggetto dell'attività d'impresa». Come anche precisato dall'Agenzia delle entrate nella circolare, possono considerarsi atti tipici della fase di startup, a titolo esemplificativo, «tutte le attività dirette a costituire, definire e rendere operativa la struttura aziendale, comprese quelle relative agli studi preparatori, all'ottenimento di permessi, licenze e autorizzazioni, alle ricerche di mercato, all'addestramento iniziale del personale, all'acquisizione delle risorse finanziarie e tecniche necessarie ad avviare l'attività dell'impresa».

4. Conseguentemente, la Corte ha chiarito che la fase di startup, che assume una diversa durata, complessità e onerosità in relazione al settore economico di appartenenza e al tipo di attività svolta, ancorché non idonea autonomamente a configurare l'esercizio di attività commerciale, è suscettibile di assumere una connotazione commerciale, ai fini pex, nell'ipotesi in cui venga seguita dallo svolgimento dell'attività d'impresa. In altri termini, il requisito della commercialità può considerarsi sussistente già nella fase di startup purché la società partecipata, dopo aver ultimato le fasi preparatorie ed essersi così dotata di un apparato organizzativo autonomo, inizi effettivamente a svolgere l'attività per la quale è stata costituita.

Conclusioni


I chiarimenti forniti con la sentenza si pongono in linea con la consolidata posizione dell'Agenzia delle entrate volta a interpretare i requisiti pex in termini di disincentivazione delle pratiche di costituzione di “società-contenitore”, da utilizzare per trasferire singoli cespiti immobiliari plusvalenti in sostanziale esenzione di imposta.

Allo stesso tempo, tuttavia, le suddette indicazioni si rilevano di particolare utilità pratica, nella misura in cui confermano la possibilità di computare la fase di startup nel triennio di attività commerciale richiesto per poter usufruire del regime PEX, ove seguito da un effettivo esercizio di attività d'impresa: al riguardo, infatti, si ricorda che, ai sensi dell'articolo 87, comma 2, del Tuir, i requisiti sub c) e d) «devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso».
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È partner dello studio legale Dentons, nella sede di Roma. Dottore commercialista e
revisore contabile, si occupa di fiscalità a 360°, pianificazione fiscale, tax ruling e
interpelli, private wealth management, fiscalità dei trust, piani di incentivazione, fiscalità
delle banche, delle assicurazioni e dei Ias/Ifrs Adopter. Segue procedimenti di voluntary
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