Molto spesso la remora principale di chi riflette sull’opportunità di istituire un trust per la segregazione patrimoniale o il passaggio generazionale consiste nel timore di spogliarsi completamente dei beni e/o di non poter più goderne.
Si tratta di un errore comune, un falso mito che deve essere sfatato: con le giuste accortezze, il settlor (o disponente) può difatti sia riservarsi alcuni poteri sui beni conferiti, sia divenire beneficiario del trust.
Trust e timore di perdere il controllo dei beni
Secondo la norma consuetudinaria del donner et retenir ne vaut è, in generale, da ritenersi contrario alla legge che ad una donazione (o conferimento) non segua l’effettivo trasferimento del bene, con la conseguenza che il donante/conferente rimanga (illegittimamente) nella disponibilità dell’oggetto del negozio.
Sulla base di ciò, una parte della giurisprudenza italiana ritiene non riconoscibili i trust in cui il disponente mantenga taluni poteri di gestione sulla cosa conferita in trust.
La motivazione tipica di tale indirizzo interpretativo è la seguente: il presupposto che il disponente perda la disponibilità di quanto abbia conferito in trust va ritenuto imprescindibile. Pertanto, nel caso in cui la perdita del controllo dei beni da parte del disponente si riveli solo apparente, il trust è nullo (sham) e, come tale, non produce l’effetto segregativo tipico: nel caso in esame dunque qualsiasi trust, anche se retto da leggi che abbiano di fatto superato la regola donner et retenir ne vaut, non sarebbe riconoscibile.
La regola generale: limiti al mantenimento dei poteri
Una tale rigida interpretazione è tuttavia non sempre coerente con le regole del trust. Infatti, secondo la Convenzione de L’Aja sulla legge applicabile ai trust, che l’Italia ha ratificato nel 1989, il fatto che il disponente conservi alcune prerogative sui beni segregati in trust non è necessariamente incompatibile con l’esistenza del trust stesso.
Nulla, dunque, vieta – ad esempio ed in linea generale – che un settlor riservi il diritto di revocare/sostituire il trustee, magari col consenso del guardiano. A determinate condizioni, il settlor potrà addirittura riservarsi la facoltà di ricoprire tale ultima veste (e dunque divenire protector) o la qualità di beneficiario del trust.
Non è invece consentito che un unico soggetto sia al tempo stesso disponente, trustee e beneficiario del trust: ciò pacificamente, anche secondo le dottrine dei Paesi da cui la disciplina del trust deriva, non sarebbe possibile perché impedirebbe di verificare la stessa certezza della volontà del disponente di istituire un trust.
La Convenzione dell’Aja: quando il controllo è compatibile
Molte leggi dei Paesi che di solito vengono presi a riferimento per l’istituzione e l’esecuzione di un trust confermano il fatto che il settlor sia libero di riservarsi prerogative e poteri nell’ambito del trust: ad esempio, l’articolo 3 del Virgin Islands Trustee Act, l’articolo 2 della Legge di San Marino sui Trust, l’articolo 9A della Legge del Jersey sui trust.
Prendendo ad esempio quest’ultima, è espressamente previsto che il settlor possa legittimamente riservare per sé o per altri un interest come beneficiario sulla trust property, senza che ciò pregiudichi la validità e l’efficacia del trust.
Casi concreti di riserva dei poteri da parte del disponente
Secondo l’articolo 9A della Legge del Jersey sui trust, utilizzato a titolo esemplificativo, il settlor potrà legittimamente riservare per sé o per altri uno o più tra i seguenti poteri:
- (i) revocare, modificare o emendare i terms of a trust o i poteri e gli obblighi che da esso derivino;
- (ii) impiegare, o dare istruzioni per l’impiego, di redditi e capitale della trust property;
- (iii) rivestire, o scegliere chi dovrà rivestire, la qualità di rappresentante di un ente o persona giuridica in cui il trust detenga un interesse, anche indiretto;
- (iv) dare istruzioni al trustee perché acquisti, detenga, ceda, o amministri in un determinato modo (anche concedendo prestiti o garanzie attraverso) la trust property;
- (v) nominare o revocare trustee, enforcer, beneficiary o qualsiasi altra persona destinata a godere di poteri, facoltà o diritti in relazione al trust o alla trust property o comunque chiamata ad agire in relazione al trust;
- (vi) nominare o revocare responsabili o consulenti d’investimento;
- (vii) cambiare la legge regolatrice del trust;
- (viii) impedire l’esercizio di poteri o facoltà di un trustee richiedendo che questi ultimi siano esercitati solo col consenso del settlor o di altra persona specificata nei terms del trust.
La riserva in capo al settlor (o al terzo designato) di tali poteri non produce l’attribuzione della qualità di trustee in capo al settlor medesimo (o alla persona cui sono stati attribuiti).
I poteri concretamente riservabili nel trust
È comunque da aggiungersi che un attento esame del caso concreto è sempre necessario. Infatti, ove il controllo del settlor sui beni in trust (sia esso un controllo di diritto o di fatto) conduca ad un giudizio di intensità tale da ritenere che nella sostanza il settlor non si sia effettivamente spogliato (o voluto spogliare) dei beni apportati al fondo del trust, sarebbe corretta l’interpretazione giurisprudenziale italiana sopra citata secondo cui il trust sarà da qualificarsi come sham, ossia ‘falso’, invalido.
Tuttavia, la semplice adesione del trustee ai desideri ed alle richieste del settlor non implica forzatamente tale qualificazione, tanto più ove il comportamento del trustee sia giustificato da una coerente adesione allo scopo del trust.
Ciò che procura la qualità di sham non è infatti ‘l’esecuzione dell’ordine’, ma la ‘mancanza di discrezionalità’.
In altri termini: ove il trustee abbia facoltà di valutare la conformità allo scopo degli ‘ordini’ del disponente, il trust resterà valido. Al contrario, ove il trustee si riveli un mero mandatario del settlor, è da ritenersi integrato il presupposto per la qualificazione del trust come sham.
Il che conduce ad un’ultima riflessione. Anche i termini concreti delle letter of wishes del disponente devono essere oggetto di attenzione sotto il profilo in argomento, perché possono rivelarsi un indicatore della simulazione/nullità di un trust a seconda dell’atteggiarsi dei loro effetti. Per un approfondimento sul tema, si rinvia ad altro intervento di chi scrive, pubblicato sempre dalla presente rivista al link: https://www.we-wealth.com/news/trust-segregazione-beni-lettere-desiderio.
Quando il trust è nullo: il rischio di sham
È qui da riaffermarsi come, in conclusione, il trust sia strumento che sfugge alla rigida classificazione propria delle regole codificate dell’ordinamento italiano perché le sue radici affondano nell’equity della norma consuetudinaria. In questo risiedono la sua efficacia e la sua forza, che hanno permesso a un tale antico strumento di sopravvivere allo stratificarsi – appunto – delle codificazioni attraverso la libertà di condotta che si attribuisce a coloro che dello strumento si servono.
Nell’applicarlo, non si può prescindere dalle regole che impongono di considerare la meritevolezza dell’interesse perseguito come il presupposto a caposaldo della validità del negozio e della libertà delle condotte.
È solo tenendo a mente tale principio ispiratore che il giudizio di congruità ed opportunità del singolo trust potrà essere correttamente espresso, lasciando al singolo la libertà di disporre dei suoi beni anche ‘non pienamente’ e/o con alcune riserve e/o beneficiando dei beni segregati – come peraltro ribadito sia dalla Convenzione che dalle normative di riferimento – ove ciò non leda i terzi con cui il disponente abbia antecedentemente instaurato i suoi contatti sociali.
