Cos’è una holding e quale ruolo svolge
Nel nostro ordinamento una società è qualificata come holding quando esercita in via esclusiva o prevalente l’attività di assunzione di partecipazioni. Tuttavia, le holding non sono costituite unicamente per accorpare partecipazioni all’interno di una struttura societaria unitaria, ma spesso esse nascono con l’obiettivo di esercitare il controllo su una o più società partecipate, al fine di dirigerne e coordinarne l’attività. In questa prospettiva, la holding assume la qualifica di società capogruppo.
Controllo e direzione: due nozioni giuridicamente distinte
Sebbene controllo e direzione e coordinamento siano concetti simili, essi non sono sovrapponibili. Dalle due nozioni discendono infatti differenti conseguenze giuridiche.
La nozione di controllo
Controllo diretto “di diritto”
L’articolo 2359 del Codice Civile individua diverse tipologie di controllo che una società può esercitare un’altra. Il controllo può essere infatti diretto (di diritto o di fatto) oppure indiretto.
La qualifica di società controllante è attribuita automaticamente quando la holding dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di un’altra società: si parla in questo caso di controllo diretto “di diritto”. La scelta di ancorare la nozione di controllo al diritto di voto in assemblea poggia sull’assunto che il controllo del diritto di voto in assemblea, organo preposto alla nomina e revoca dell’organo amministrativo, consenta di esercitare un’influenza dominante sull’attività di gestione.
Controllo “di fatto”
Accanto al controllo diretto “di diritto”, il secondo comma del medesimo articolo prevede anche il controllo “di fatto”. Quest’ultimo non è riconducibile alla detenzione di una soglia specifica di partecipazione, ma si qualifica come il controllo di cui una società dispone nel momento in cui, pur non detenendo la maggioranza dei voti esercitabili, è comunque in grado di esercitare un’influenza dominante nell’assemblea della società partecipata.
Tale ipotesi di controllo è correlata ad una pluralità di fattori come, ad esempio, la polverizzazione delle partecipazioni o l’assenteismo dei soci, condizioni che debbono comunque rimanere stabili al fine della qualificazione del controllo, oltre che essere in concreto verificabili.
Inoltre, ai sensi dell’articolo 2359 comma 1 n. 3) del Codice Civile, l’influenza dominante che qualifica il controllo “di fatto” può derivare anche da particolari vincoli contrattuali, prescindendo dalla detenzione di partecipazioni nella società controllata.
Controllo indiretto
Infine, il controllo può anche essere indiretto, ossia esercitato tramite società controllate, casistica più frequente, oppure attraverso società fiduciarie o soggetti interposti.
L’attività di direzione e coordinamento
Accanto alla nozione di controllo, assume rilievo giuridico anche la definizione di attività di direzione e coordinamento, particolarmente rilevante ai fini della tutela di soci e creditori.
Ai sensi dell’articolo 2497-sexies del Codice Civile, si presume che una società eserciti attività di direzione e coordinamento su un’altra qualora sia tenuta al consolidamento del relativo bilancio o ne risulti la controllante ai sensi dell’articolo 2359 del Codice Civile. Si tratta, tuttavia, di una presunzione semplice, superabile con prova contraria.
Benché apparentemente simili, le due nozioni assumono però una diversa qualificazione giuridica. Il controllo è, infatti, espressione di un’influenza dominante potenziale in assemblea, mentre la nozione di attività di direzione e coordinamento si concretizza in un’influenza dominante effettiva e sistematica sulla gestione della società. Se da un lato il controllo si esercita essenzialmente sull’assemblea e sulle decisioni da essa assunte, l’attività di direzione e coordinamento consiste invece nell’esercizio di un’attività di ingerenza permanente e sistematica sulle scelte gestionali della società eterodiretta, siano esse di carattere finanziario, commerciale o industriale.
È importante sottolineare che, pur essendo spesso esercitata dalla società controllante, la direzione e coordinamento non presuppone necessariamente un rapporto di controllo. Ai sensi dell’articolo 2497-septies del Codice Civile può infatti derivare anche da accordi contrattuali o da clausole statutarie, pur in assenza di controllo formale.
L’attività di direzione e coordinamento, essendo da riscontrarsi non nell’assemblea ma nella società stessa, può manifestarsi sia attraverso atti formali (ad esempio delibere di CdA), atti di indirizzo, patti parasociali o anche tramite comportamenti informali o consuetudinari (come riunioni operative tra i manager della holding e delle società eterodirette).
Le implicazioni giuridiche e le responsabilità della società capogruppo
A differenza del controllo, che rileva principalmente in ambito contabile e in materia di circolazione delle partecipazioni, l’attività di direzione e coordinamento comporta rilevanti implicazioni giuridiche, in particolare in termini di responsabilità verso i soci di minoranza e i creditori delle società eterodirette.
L’articolo 2497 del Codice Civile, a tutela di tali soggetti, dispone infatti che la società capogruppo è responsabile per il pregiudizio arrecato alla redditività, al valore della partecipazione o all’integrità patrimoniale della partecipata, qualora tali danni derivino da scelte gestionali imposte nell’interesse proprio o di altri e non della società stessa. Tale responsabilità può comunque essere esclusa qualora si dimostri che il danno è mancante “alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette”.
L’attività di direzione e coordinamento è inoltre soggetta agli obblighi di pubblicità prescritti dall’articolo 2497 bis del Codice Civile.
Le due nozioni a confronto
In sintesi, controllo e attività di direzione e coordinamento rappresentano concetti distinti, sia dal punto di vista giuridico che funzionale.
Il controllo si configura come una condizione potenziale di influenza sull’organo assembleare e le sue decisioni, inclusa la nomina dell’organo amministrativo. La direzione e coordinamento presuppone, invece, un’influenza effettiva, concreta e continuativa sulla gestione aziendale.
L’attività di direzione e coordinamento, si configura quindi come uno strumento fondamentale attraverso cui le holding possono garantire un’efficace gestione delle società controllate che tuteli le esigenze di unitarietà strategica e operativa del gruppo.
Proprio in ragione della sua specifica natura, da tale attività discende però una stringente normativa in materia di responsabilità e trasparenza, che richiede una gestione delle partecipazioni improntata a razionalità e chiarezza, a garanzia degli interessi di soci, creditori e stakeholders della partecipata.
(Articolo scritto in collaborazione con la dott.ssa Asia Zaltron, collaboratrice di Studio Righini)
