Precedente interpretazione dell’Agenzia: la risoluzione 43/2017
L’estensione della disciplina della permuta ai conferimenti
La possibilità di accesso al regime del realizzo controllato per le società estere, in assenza di un puntuale rinvio normativo, è stata per anni condizionata all’interpretazione fornita dall’Amministrazione nella risoluzione n. 43/2017.
In tale occasione, l’Agenzia delle Entrate riteneva che, considerando l’articolo 177 nel suo insieme contenente le due modalità alternative per realizzare uno scambio di partecipazioni, rispettivamente la “permuta” disciplinata al comma 1 e il “conferimento” di cui ai commi 2 e 2 bis, le condizioni soggettive per l’accesso alla prima fossero estensibili anche ai fini della possibilità di porre in essere il secondo.
Le limitazioni alle società estere nel vecchio regime
La definizione soggettiva della permuta
L’istituto della permuta di partecipazioni, infatti, nel definire la qualifica dei soggetti i quali possono accedere all’istituto, definisce espressamente i due soggetti coinvolti quali rientranti nelle lettere a) e b) del comma 1, n.1. dell’articolo 73, ovvero riferendosi principalmente, tra le altre, alle società di capitali residenti.
L’assenza di riferimenti nel conferimento e le conseguenze interpretative
Il conferimento di partecipazioni di cui ai commi 2 e 2 bis, diversamente, nel precedente disposto normativo non citava la medesima classificazione, non definendo in modo specifico né la forma giuridica né la residenza delle società coinvolte nell’operazione.
Data la mancata previsione di tali caratteristiche, l’Amministrazione aveva quindi ritenuto applicabili anche ai conferimenti di partecipazioni le disposizioni proprie della permuta, portando ad escludere dalla fruizione di tale operazione a regime agevolato sia le società conferitarie sia le conferite non residenti nel territorio dello Stato.
In egual modo, l’Agenzia escludeva anche l’ipotesi di conferimento di quote di società di persone.
I motivi dell’esclusione e le critiche della dottrina
Cautela fiscale e timori di perdita del potere impositivo
Le motivazioni di tale linea interpretativa sono da ricercarsi principalmente in motivi di cautela fiscale, ovvero volti ad evitare che conferimenti di partecipazioni di società estere o conferitarie non residenti potessero far venir meno il potere impositivo dello Stato italiano sulle plusvalenze latenti riferibili alla partecipazione oggetto di scambio.
Le critiche dottrinali alla risoluzione del 2017
Si vuole comunque evidenziare che, sin dalla sua pubblicazione, la risoluzione n. 43 del 4 aprile 2017 ha ricevuto critiche da molti esponenti della dottrina, in quanto giudicata parecchio restrittiva. Si riteneva, infatti, diffusamente possibile il caso in cui la società scambiata fosse non residente e, allo stesso modo, si consideravano idealmente possibili anche società conferitarie estere, giudicando una loro esclusione dal regime in contrasto con le libertà fondamentali del diritto unionale, più precisamente la libertà di stabilimento e la libertà di circolazione dei capitali.
A sostegno di questo orientamento vi era inoltre la diversa considerazione delle due discipline di cui all’articolo 177 del Tuir, le quali erano viste non nell’ottica di due diverse modalità di realizzare uno scambio di partecipazioni ma come istituti a sé stanti, contenenti rispettivamente due regolamentazioni esaustive sia in termini di requisiti che di contenuto, non ritenendo per questo presente un implicito rinvio nel secondo comma ai requisiti per l’applicabilità del primo.
La svolta normativa: cosa prevede il nuovo articolo 177 Tuir
Il nuovo riferimento alle società estere
Con la recente entrata in vigore dell’articolo 17 del D.Lgs. n. 192 del 13 dicembre 2024, il legislatore ha colmato questa lacuna modificando, tra gli altri, anche l’articolo 177 del Tuir. Nella nuova formulazione, lo scambio di partecipazioni è ora applicabile anche qualora le società scambiate rientrino alla lettera d) dell’articolo 73 comma 1 n. 1 del Tuir, ovvero siano società fiscalmente non residenti in Italia.
Le condizioni per l’accesso al nuovo regime agevolato
I nuovi requisiti per la società estera conferita
La relazione illustrativa del decreto precisa però che risulta necessario, per la corretta applicazione del comma 2, che “la società non residente le cui partecipazioni sono conferite, secondo le regole delle società estere, sia dotata di assemblea ordinaria”, al fine di rendere possibile, da parte della conferitaria, di disporne del controllo di diritto al momento del conferimento di partecipazioni.
I limiti residui per le società di persone
Permane quindi, anche nel nuovo testo normativo, l’esclusione dal regime per le società scambiate che assumono la natura di società di persone, residenti o non nel territorio dello Stato. Diversamente, ponendo il comma 2 bis i requisiti alternativi di minima percentuale di partecipazione al capitale o al patrimonio, la modifica normativa potrà far assumere la posizione di società scambiate anche alle società estere riconducibili a società di persone, pur nel rispetto dei citati requisiti.
Società conferitarie non residenti ancora escluse dal regime
L’assenza di rinvio normativo esplicito
Rimane invece esclusa, data la mancanza di un puntuale rinvio, l’ipotesi in cui ad essere non residente sia la società conferitaria. Si ritiene, anche in questo caso, la mancata previsione di tale casistica da ricondursi alla volontà del legislatore di non introdurre discipline che possano portare una perdita del potere impositivo dello Stato sulle plusvalenze latenti relative alle partecipazioni conferite.
Conferimenti transfrontalieri e novità per l’articolo 178 Tuir
L’ampliamento del perimetro applicativo
La nuova formulazione dell’articolo 177 commi 2 e 2 bis, ha portato quindi ad un consistente ampliamento del perimetro applicativo del regime, includendo, tra le altre novità, anche menzione alle società scambiate non residenti, permettendo così il superamento di molti dei dubbi e criticità interpretative sorte
La coerenza con l’estensione dell’articolo 178 Tuir
Coerentemente con questa previsione, in materia di conferimenti “neutrali” con effetti transfrontalieri, è stata ampliata anche l’applicabilità del successivo articolo 178 del Tuir, rendendone ora possibile l’impiego anche quando la società scambiata e quella conferitaria appartengano al medesimo Stato Ue.
(Articolo scritto in collaborazione con la dott.ssa Asia Zaltron, collaboratrice dello Studio Righini)
