Quando si parla di Lbo si intende indicare le operazioni straordinarie di “acquisizione tramite indebitamento” di un’impresa (asset deal) o di una partecipazione di controllo (share deal). Aspetto essenziale di questa tipologia di acquisizione è il ricorso all’indebitamento finanziario per il perfezionamento dell’acquisizione della società acquisita (o anche target), i cui flussi di cassa saranno finalizzati al rimborso degli oneri finanziari, tramite la distribuzione di dividendi o riserve oppure tramite la fusione, diretta o inversa, della società acquirente e della target (cd. merger leveraged buy-out o, anche, Mlbo).
La liceità da un punto di vista civilistico delle operazioni di Mlbo è stata esplicitamente sancita dall’art. 2501-bis del Codice Civile, introdotto nel 2003, il quale riserva a tale fattispecie una disciplina rinforzata volta a fornire maggiore garanzia ai soci di minoranza e ai creditori delle società partecipanti. Con riferimento alla liceità fiscale delle operazioni di Mlbo, in ambito di share deal, è intervenuta l’Agenzia delle Entrate con la circolare n. 6/E del 30 marzo 2016 al fine di fornire chiarimenti in merito al relativo trattamento fiscale. L’Agenzia statuisce la liceità delle operazioni di Mlbo mediante le quali viene conseguito un vantaggio fiscale tramite le pratiche di c.d. debt push down, «salvo che, – specifica l’autorità – non si riscontrino altri specifici profili di artificiosità dell’operazione, (…) come nel caso in cui all’effettuazione dell’operazione di Lbo abbiano concorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, controllano la società target».
Incidentalmente, si ricorda che la tecnica di debt push down può essere conseguita mediante (i) l’esercizio dell’opzione per il consolidato fiscale, o (ii) tramite Mlbo e determina, da un punto di vista fiscale, la compensazione dei redditi generati dalla società target con gli interessi passivi generati dall’acquisition financing contratto dalla società acquirente.
La precisazione della circolare n. 6/E del 30 marzo 2016 ha destato sin da subito qualche perplessità in quanto si evince un’interpretazione eccessivamente restrittiva del requisito del change of control enunciato dall’art. 2501-bis del Codice Civile limitando la liceità fiscale di tali operazioni ai casi in cui vi sia un “pieno” mutamento della compagine sociale. Da un punto di vista civilistico, infatti, con l’espressione change of control, si intende una qualsiasi variazione della compagine sociale che delinei una riallocazione del potere decisionale esercitabile all’interno dell’assemblea (ordinaria) dei soci, senza quindi limitare in alcun modo la variazione alla componente soggettiva dei titolari delle partecipazioni.
Dall’interpretazione fornita dall’Agenzia, dunque, ne è derivata un’esclusione “ingiusta” delle operazioni di Mlbo il cui effetto sia di ridefinire il controllo della società con la partecipazioni di soci della stessa.
E’ in questo contesto che interviene la Corte di Cassazione con la sentenza n. 868/2019, la quale ha statuito la liceità fiscale di un’operazione di acquisizione, e conseguente riorganizzazione aziendale, attuata secondo lo schema Mlbo, a seguito della quale il Socio A, persona fisica, manteneva la sua partecipazione pari al 50%, variando invece la restante compagine sociale e lasciando “invariato” l’equilibrio del controllo congiunto pregresso.
Nello specifico, l’Agenzia delle Entrate contestava che se il cambiamento da realizzare fosse il mutamento di titolarità del restante 50%, esso sarebbe stato configurabile con una cessione diretta di tale partecipazione, non essendo ravvisabile una motivazione extrafiscale che giustificasse l’operazione di Mlbo, rientrando dunque nel campo dell’abusivismo del diritto. La Suprema Corte, nel rigettare il ricorso dell’autorità pubblica, ha ricordato proprie precedenti decisioni (Cass. n. 19227 del 6/9/2006, n. 16097 del 20/7/2007; n. 4317 del 25/3/2003) e chiarito che l’Amministrazione finanziaria ha la facoltà di disconoscere i vantaggi tributari, conseguiti per effetto di un’operazione di fusione, solo se tale operazione è stata posta in essere senza valide ragioni economiche ed allo scopo elusivo di ottenere fraudolentemente un risparmio d’imposta.
La Corte ha inoltre specificato che nel contesto di operazioni straordinarie «va sempre garantita la libertà di scelta del contribuente tra diverse operazioni comportanti anche un differente carico fiscale». Su questi assunti i giudici di legittimità hanno quindi escluso la sussistenza della contestata elusione fiscale sul presupposto che l’operazione posta in essere rientrasse in un più ampio progetto di ristrutturazione societaria volta a favorire l’ingresso di nuovi investitori industriali nella compagine sociale della target, non potendo influire la permanenza di soggetti già presenti anteriormente all’operazione in questa valutazione.
In definitiva, anche grazie alla recentissima decisione della Corte di Cassazione, si può guardare con occhio diverso alle operazioni di Mlbo che producano una nuova e diversa ripartizione del capitale sociale, e non un’integrale sostituzione della stessa. Ne discende infatti che la struttura del Mlbo applicata al family buyout è fiscalmente lecita.
