Nelle cause relative ai contratti di investimento finanziario, la complessità della materia richiede spesso il ricorso alla Consulenza tecnica d’ufficio (Ctu), con il compito non solo di quantificare i danni, il che richiede per l’appunto un esame approfondito e specializzato dei mercati e dei loro andamenti, ma anche di accertare se vi sia o no sussistenza dei profili di responsabilità, vale a dire illecito e colpa o dolo, e nesso di causalità tra illecito e danno.
Ciò ricorre in tutte le cause, ma nel nostro caso vi una profonda differenza.
In via generale, il danno si verifica se vi è un elemento patologico, mentre nella nostra materia rientra nelle fisiologie, vale a dire è determinato dagli andamenti negativi dei mercati, il che è solo una delle evenienze a ciò relative.
D’altro canto, il danno è ingiusto se vi è stata violazione da parte dell’intermediario di regole di correttezza e di diligenza.
La particolarità è che il danno è normale e non è determinato dalla sua ingiustizia, dipendendo invece dalle fasi di mercato, mentre l’ingiustizia scatta con comportamenti scorretti e negligenza.
La differenza profonda rispetto alle cause ordinarie è che in questo il danno è patologico ed è di per sé al di fuori di quanto divisato dalle parti – per es. rovina di un edificio oggetto di un contratto di appalto -, mentre nelle nostre cause il danno è un’evenienza normale che si colloca nell’area di cui al contratto stesso. Questo ha ad oggetto investimenti finanziari, i quali per natura sono soggetti agli andamenti dei mercati – basti pensare negli investimenti obbligazionari di qualche tempo fa, con il tasso negativo, in teoria abnorme, ma nel concreto rispondente alle dinamiche finanziarie di allora.
Tale differenza si ripercuote direttamente sul rapporto tra danno e sua ingiustizia.
Nelle altre cause il danno è ingiusto se dipendente dal comportamento del debitore e non da evenienza oggettiva e di forza maggiore o di caso fortuito, e non evitabile con la dovuta diligenza.
Nelle nostre il danno è sempre dipendente dagli andamenti negativi dei mercati, mentre è ingiusto solo evitabile con la normale diligenza.
Inoltre, nelle nostre cause vi è un nesso stretto tra elemento soggettivo ed oggettivo dell’illecito, e così a monte lo stesso illecito attiene specificamente al comportamento dell’intermediario, attore degli investimenti.
In tale ottica, in caso di illecito dell’intermediario, il vero elemento discriminante ai fini del risarcimento e così della responsabilità civile dell’intermediario è costituito dal nesso causale tra illecito e danno, vale a dire dalla circostanza se il danno si sarebbe o no verificato in mancanza di illecito.
E qui occorre un’interpretazione non formalistica, al fine di evitare che qualsivoglia illecito provochi il risarcimento, anche se nel concreto non determinante. Basti pensare a investimenti effettuati in violazione del profilo di rischio del cliente, ma che provocano un risultato economico identico a quello prodotto da investimenti conformi, nonché al caso in cui il cliente ha sempre effettuato investimenti non conformi.
Cos’è la consulenza tecnica d’ufficio (Ctu)
La consulenza tecnica d’ufficio (Ctu) è uno strumento d’ausilio del giudice per aiutare questi (“peritus peritorum” e quindi non vincolato, almeno in teoria, dalle risultanze della stessa Ctu) ad applicare correttamente il rapporto tra illecito e danno, evitando ogni deviazione formalistica, inidonea a cogliere l’essenza dei contratti di investimento finanziario.
Nell’applicare i risultati della ricerca condotta nelle precedenti note, si può – anzi, si deve – andare oltre, e così occorre accertare se sia rispettata la funzione concreta degli investimenti finanziari.
In altri termini, si deve accertare se il rischio degli investimenti sia “ex ante” – e non “ex post”, per quanto ovvio – congruo rispetto alle esigenze del cliente.
La consulenza tecnica d’ufficio ha così il compito – che può essere utilissimo, a supporto delle valutazioni giuridiche di spettanza esclusiva del giudice – di accertare se, in investimenti rivelatisi nel concreto abnormi – in particolare investimenti complessi ed atipici od anche azionari, questi ultimi soggetti alla volatilità dei mercati -, l’abnormità sia dipesa esclusivamente dagli andamenti dei mercati, o invece dalla costruzione dell’oggetto contrattuale in modo abusivo.
