Nei contratti di investimento finanziario, come si è visto, la causa, quale funzione economico-sociale concreta, seleziona gli interessi, non solo inibendo il perseguimento di quelli illeciti, ma anche realizzando un’ortopedia sugli interessi iniziali che hanno spinto le parti a stipulare il contratto, con innesto di altri interessi e conformando e modificando quelli stessi iniziali.
È insito in tali contratti, proprio alla luce della menzionata natura della causa, a un tempo dinamica e imperativa, il rischio di un intervento del giudice che entri nel merito contrattuale, proprio nella logica della selezione e dell’ortopedia di interessi.
Ebbene, tale rischio non è insuperabile: all’uopo è di rilievo il riferimento all’oggetto contrattuale che consenta di verificare la realizzabilità della funzione.
L’oggetto, in termini civilistici consistente nel bene della vita divisato in contratto, è la struttura dell’investimento, vale a dire l’effettività della sua consistenza, e su di esso si misura la funzione.
Il rispetto della natura e dell’essenza del risparmio è legato alla presenza di un oggetto le cui caratteristiche siano conformi alla funzione.
La domanda vera è: i beni in cui investire sono effettivamente in grado di consentire la realizzazione della funzione?
Tali beni in cui investire devono così essere valutati nelle concrete capacità reddituali e nei loro rischi. Infatti essi devono essere provvisti di effettiva idoneità a produrre soluzioni reddituali coerenti con i rischi.
L’alea è legata al verificarsi delle une (capacità reddituali) o degli altri (rischi), ma non deve essere esclusa la concretezza – sia pur a livello solo potenziale – della possibilità delle une e la mancanza di abnormità degli altri.
Si staglia così il ruolo della causa e dell’oggetto.
Il ruolo della prima è la selezione degli interessi meritevoli di tutela, mentre il ruolo del secondo è la verifica dell’idoneità degli strumenti alla realizzazione della funzione.
L’oggetto nel codice civile rende il contratto nullo esclusivamente se esso, quale strumento, è illecito o impossibile o indeterminabile (art. 1346 c.c.,) vale a dire per profili intrinseci e strutturali, senza alcun collegamento con la funzione. Con la disciplina del settore finanziario l’oggetto è lo strumento necessitato della causa, proprio perché la selezione di interessi avviene, non solo respingendo contenuti illeciti, ma anche realizzando un’ortopedia. La disciplina di settore ha statuito ciò, sviluppando istituti già presenti nel codice civile, quali l’ortopedia di clausole –prevista dagli artt. 1339 e 1419, II comma c.c.-, e la necessità della conformità del contenuto “alla natura e all’oggetto del contratto” di cui all’1369 c.c.
La novità introdotta dalla disciplina di settore rispetto al codice civile è costituita dall’imperatività della tutela del risparmio, che rende necessario un intervento sull’essenza degli investimenti finanziari assolutamente generalizzato, dal che discende in via indefettibile la configurazione dell’autonomia privata delle parti e a monte dell’iniziativa economica degli intermediari quale funzione, vale a dire (ciascuna) tutelata solo se conforme agli interessi del risparmio.
L’intervento conformativo sulla funzione contrattuale passa per l’effettiva idoneità, ai suoi fini, dei beni costituenti l’oggetto del contratto.
La valutazione della causa parte proprio dall’oggetto, il che non significa un sindacato del sinallagma contrattuale, rimesso all’autonomia privata, ma si traduce nell’accertamento della conformità dell’oggetto alle capacità reddituali e ai rischi di cui alla funzione.
In sintesi, occorre verificare i casi in cui l’oggetto è inidoneo rispetto alla funzione.
Si tratta di investimenti in:
– obbligazioni e in strumenti monetari in periodi di tassi bassi, dai rendimenti non in grado di superare i costi;
– azioni dall’andamento di Borsa non giustificato dalla struttura di bilancio;
– strumenti finanziari complessi e comunque alternativi, in cui la struttura dei rischi è tale da non essere in grado di impedire che essi diventino abnormi, nonché – quale caso ulteriore -, in cui non vi sia alcuna potenzialità di risultati positivi conformi.
Si potrebbe obiettare, soprattutto sui casi di cui al punto c) che si rivela necessaria un’analisi di merito della struttura dei rischi oppure della conformità a essa delle possibilità reddituali, vanificando il ruolo dell’oggetto di rendere univoca l’idoneità della funzione. Ebbene, è da replicare che la valutazione della struttura dei rischi risponde a oggettività sufficientemente univoca, vale a dire all’individuazione e quantificazione preventiva dell’entità potenziale delle perdite secondo criteri scientifici – e la scienza si basa sulla probabilità, e così chi ha rifiutato, anche all’interno delle Autorità, il ricorso ai criteri probabilistici sui prodotti complessi è incorso in gravissimo errori -.
E discorso analogo – anzi affatto speculare – vale per le possibilità reddituali.
