Atad III e holding estere: quale futuro?

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La Commissione Europea ha mosso un ulteriore e significativo passo in avanti nell'adozione di misure volte a contrastare pratiche di elusione ed evasione fiscale di carattere transnazionale
La proposta di direttiva COM (2021)565, cosiddetta “Anti-Tax Avoidance Directive III” o, in breve, Atad III risponde all'esigenza di fissare regole comuni che consentano, in maniera uniforme e coordinata a livello eurounitario, di evitare che persone giuridiche con una sostanza o attività economica assenti o minime – c.d. shell company o società di comodo – possano essere utilizzate dagli operatori economici per ottenere benefici fiscali impropri, trasformandosi, quindi, in strumenti di elusione, se non proprio di evasione, fiscale.

La situazione attuale


Come noto, i gruppi multinazionali e le strutture di investimento (sia familiari che di private equity) prevedono spesso l'utilizzo di società holding/subholding, nonché di società veicolo, localizzate in Paesi diversi da quello/quelli in cui viene svolta l'attività economica produttiva di reddito o in cui è localizzata la società target dell'investimento.

I flussi di reddito transnazionali generati da queste strutture societarie (prevalentemente, dividendi, interessi e royalties, ma anche plusvalenze/minusvalenze realizzate in caso di exit dagli investimenti) sono normalmente soggetti a tassazione sia nello Stato della fonte (ove è localizzato il pagatore), sia nello Stato del percettore (ove è localizzato il beneficiario del pagamento). Tuttavia, tale forma di doppia imposizione è normalmente limitata o eliminata dalle previsioni dei trattati contro le doppie imposizioni ovvero da specifiche direttive comunitarie, a condizione che siano soddisfatti alcuni requisiti, tra cui la qualità di “beneficiario effettivo” del percettore del flusso reddituale.

In tale contesto, il legislatore eurounitario ha rilevato che le società holding/veicolo sono spesso prive di una sostanza minima e vengono interposte nella catena societaria al solo (o principale) fine di ridurre il carico fiscale complessivo del gruppo. L'interposizione di tali enti è infatti strumentale a consentire il trasferimento di materia imponibile da Stati membri ad alta fiscalità, in cui le loro controllate svolgono un'attività economica e creano valore per le loro attività commerciali, ad altri Stati (europei e non) a fiscalità più leggera, beneficiando indebitamente di misure nazionali, europee o convenzionali che consentono di non tassare i flussi reddituali in uscita dagli Stati-fonte. Tali soggetti, infatti, non potendo considerarsi i beneficiari effettivi dei flussi reddituali che percepiscono, non avrebbero diritto ad accedere agli strumenti convenzionali, comunitari e, talvolta, anche nazionali che limitano o eliminano la tassazione alla fonte del reddito.

Nel tempo, gli Stati membri maggiormente colpiti da simili pratiche abusive hanno elaborato, a livello normativo o di prassi amministrativa, misure di diversa natura volte a contrastare gli abusi perpetrati mediante l'utilizzo di simili società di comodo o altri enti privi di sostanza. Le politiche fino ad ora seguite dai singoli Stati includono l'introduzione di norme generali anti-abuso, applicate caso per caso e tendenti a disconoscere l'effetto dell'interposizione delle strutture prive di sostanza, oppure l'adozione di norme mirate, che possono anche dettare i criteri identificativi del requisito della sostanza.
E' evidente, tuttavia, come tali misure nazionali, oltre ad essere diverse e non coordinate fra loro, sono modellate rispetto ai sistemi e alle priorità fiscali nazionali, piuttosto che mirare alla dimensione del mercato eurounitario e possono, pertanto, facilmente risultare inefficaci per mancanza di coordinamento.

La proposta di direttiva ha lo scopo dichiarato di attuare una iniziativa coordinata a livello UE. Solo l'attuazione di un approccio comune nei confronti delle entità di comodo consente, infatti, di attribuire alla nuova normativa una dimensione naturalmente transfrontaliera che consideri e bilanci i bisogni e le necessità di tutti gli attori, garantendo contemporaneamente la necessaria certezza del diritto e l'uniformità delle norme applicabili all'interno dell'UE, così da ridurre i costi da sostenere per conformarvisi.

Il contenuto della proposta di direttiva


La proposta di direttiva (i) introduce obblighi di segnalazione per quelle entità che registrano prevalentemente redditi di natura passiva (come identificati di seguito) e che esternalizzano alcune operazioni e funzioni, (ii) fissa i requisiti minimi di sostanza che queste entità devono soddisfare e (iii) impedisce, a quegli enti che non soddisfano i predetti requisiti, l'accesso alle misure previste dai trattati e dalle direttive comunitarie per l'eliminazione (totale o parziale) della doppia imposizione del medesimo flusso reddituale (ad es., non consentendo il rilascio dei certificati di residenza fiscale necessari per applicare le misure fiscali più favorevoli).

La proposta di Direttiva prevede che se la società registra specifici “indici di allerta” debba poi comunicare alle Autorità Fiscali, per ciascun periodo di imposta, se soddisfa o meno determinati requisiti di sostanza, anch'essi identificati specificamente dal legislatore comunitario.

Più precisamente, l'obbligo di segnalazione alle Autorità Fiscali scatta se:

  • oltre il 75% dei ricavi conseguiti nei due periodi d'imposta precedenti hanno natura passiva, ossia sono rappresentati da interessi o altri redditi di natura finanziaria, royalties, dividendi e plusvalenze su partecipazioni, redditi da leasing finanziario, redditi immobiliari, redditi da beni mobili (diversi da contanti e strumenti finanziari) detenuti per scopi privati e di valore contabile superiore a €1 milione, redditi da attività assicurativa, bancaria e altre attività finanziarie, redditi da servizi esternalizzati ad altre imprese associate;

  • l'ente esercita prevalentemente attività transfrontaliere (il che si verifica quando oltre il 60% del valore contabile dei suoi beni mobili usati per scopi privati e di valore eccedente €1 milione e degli immobili è stato situato al di fuori dello Stato membro in cui ha sede l'ente o almeno il 60% del reddito passivo è stato prodotto da operazioni transfrontaliere);

  • l'impresa ha affidato in outsourcing la gestione corrente dell'amministrazione e l'assunzione di decisioni su funzioni significative.


Come anticipato, al ricorrere dei predetti indici, la società in questione sarà tenuta a rendere noto nella propria dichiarazione dei redditi annuale la sussistenza o meno di alcuni “indicatori minimi di sostanza” (comprovati da specifici documenti giustificativi) quali:

1. la disponibilità di locali propri o ad uso esclusivo nello Stato membro di residenza;
2. la titolarità di almeno un conto bancario attivo nell'Unione;
3. il ricorrere di almeno uno tra i seguenti ulteriori indici:

  • uno o più amministratori dell'impresa (i) sono residenti a fini fiscali nello Stato membro dell'impresa (o comunque ad una distanza compatibile con il corretto esercizio delle loro funzioni), (ii) hanno le qualifiche e le autorizzazioni necessarie a gestire attivamente e in modo indipendente le attività che generano i redditi passivi dell'impresa, (iii) non sono dipendenti di impresa che non siano associate e non svolgono le medesimi funzioni di amministratore in imprese non associate;

  • la maggior parte dei dipendenti sono residenti a fini fiscali nello Stato membro dell'impresa (o comunque ad una distanza compatibile con il corretto svolgimento delle loro funzioni) ed hanno le qualifiche necessarie a svolgere le attività che generano i redditi di natura passiva dell'impresa.


L'omessa o infedele comunicazione degli indicatori della sostanza minima dovrà essere specificamente sanzionata con una sanzione pecuniaria amministrativa che sarà fissata autonomamente dagli Stati membri, ma che dovrà essere almeno pari al 5% del fatturato dell'impresa nel periodo di imposta di riferimento.

Va segnalato che sono escluse dalla verifica della sussistenza dei requisiti di sostanza alcune categorie di contribuenti che sono ritenuti non presentare profili di rischio. Tra queste categorie si possono segnalare: le società quotate in mercati regolamentati o MTF, le imprese finanziarie soggette a vigilanza regolamentare, le strutture in cui i titolari effettivi o l'attività operativa sono localizzati nel medesimo Stato membro in cui è residente la presunta shell company, le imprese che registrano almeno cinque dipendenti a tempo pieno che svolgono esclusivamente le attività che generano i redditi di natura passiva.

Come visto, la verifica del requisito di sostanza si basa su indicatori generali che possono anche non cogliere fatti e circostanze specifiche. Pertanto il contribuente che si presume non disponga di una sostanza minima avrà sempre il diritto di confutare tale presunzione, dimostrando di possedere tale sostanza o, in ogni caso, che non è un veicolo utilizzato impropriamente per meri fini fiscali. A tal fine i contribuenti dovranno produrre prove concrete delle attività svolte e del modo in cui le svolgono, includendo informazioni sulle logiche commerciali (non fiscali) che giustificano la costituzione e il mantenimento di una società priva di sede fissa e/o conti bancari e/o dirigenti o dipendenti dedicati, nonché dettagli sulle risorse utilizzate per svolgere l'attività economica e la sussistenza di un legame tra l'ente e lo Stato membro di residenza.

L'impatto della proposta di direttiva sulle holding estere


La disciplina fin qui descritta è evidentemente finalizzata a far emergere le strutture di c.d. “puro artificio” che consentono agli operatori del mercato di abusare della libertà di stabilimento, nonché a fissare uno standard minimo cui gli stessi devono adeguarsi all'interno del mercato unico, salva comunque la facoltà degli Stati membri di adottare misure nazionali generali o specifiche o di applicare le norme antiabuso già esistenti.

La proposta di direttiva attualmente prevede che sia attuata dagli Stati membri entro il 30 giugno 2023 e che entri in vigore dal 1° gennaio 2024. Tuttavia, gli obblighi di segnalazione delle entità che non soddisfano i requisiti di sostanza devono essere valutati in base all'assetto operativo dell'entità coinvolte durante i due anni precedenti l'anno della segnalazione.

E', quindi, fondamentale che gli operatori inizino fin da ora a valutare il possibile impatto della proposta di direttiva sul loro attuale assetto operativo, così da poter attuare quelle modifiche e aggiustamenti necessari per allineare, ove possibile e necessario, le loro strutture di investimento alla proposta di direttiva in commento.

Tale analisi evidenzierà che spesso le attuali strutture di investimento che includono la presenza di una o più holding estere già soddisfano in larga parte molti dei requisiti di sostanza richiesti oggi dalla ATAD III e necessitano solo di modifiche formali per poter rispettare le specifiche tecniche dettate da tale proposta. Gli investitori più scrupolosi già da tempo, infatti, prestano la massima attenzione nella organizzazione dei loro investimenti al fine di assicurare che le holding estere presentino la necessaria sostanza sia sotto un profilo economico che di attività svolta . Tuttavia, mancando sino ad ora una norma positiva che fissasse i parametri entro i quali ritenere sussistente il requisito di sostanza, gli operatori hanno adottato strategie diverse in funzione delle loro specifiche peculiarità.
La proposta di direttiva ha il pregio di fissare parametri oggettivi che possono oggi offrire un utile strumento agli operatori per testare le strutture di investimento in essere ed eventualmente adeguarle, oltre che per guidarli nella strutturazione degli investimenti futuri.
Opinione personale dell’autore
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Serena Pietrosanti è Counsel del dipartimento di diritto tributario e in Hogan Lovells dal 2003 con il quale ha iniziato a collaborare dopo un’esperienza di oltre 9 anni in una delle Big Four con il ruolo di senior manager.

La sua attivista spazia dall'assistenza fiscale ordinaria a gruppi multinazionali, alla consulenza ad importanti gruppi in operazioni di riorganizzazione o acquisizione cross-border.

Serena ha conseguito la laurea in Economia e Commercio all'Università "La Sapienza" di Roma nel 1992. E' Dottore Commercialista dal 1993 e Revisore Contabile dal 1999. Si occupa, da oltre 25 anni, di assistenza fiscale a società italiane e gruppi multinazionali.

Serena è frequentemente invitata in qualità di relatrice a numerosi convegni e seminari. Insegna, su temi fiscali presso il Master in Diritto d'Impresa della LUISS "Guido Carli" e il Master Diritto e Impresa della Business School de Il Sole 24 Ore. Ha collaborato alla stesura di numerosi volumi. Fra i quali: "Private Equity and Venture Capital – Regulation and Good Practice " pubblicato da AIFI.

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