Abuso del diritto ai fini fiscali: il quadro normativo
Ai sensi dell’art. 10-bis della L. 212/2000 (Statuto del Contribuente), l’Amministrazione finanziaria può disconoscere (ai soli fini fiscali) – tramite la contestazione di abuso del diritto – le operazioni prive di sostanza economica che, pur nel rispetto formale delle norme fiscali, realizzano essenzialmente vantaggi fiscali indebiti.
L’assenza di sostanza economica consiste nell’inidoneità delle operazioni a produrre effetti significativi diversi dai vantaggi fiscali, di cui sono indici l’incoerenza degli strumenti utilizzati rispetto ai risultati perseguiti nonché la non conformità a normali logiche di mercato.
Il vantaggio fiscale riveniente dall’operazione è indebito se realizzato in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario.
In ogni caso, non si considerano abusive le operazioni giustificate da valide ragioni extrafiscali non marginali che rispondono anche a finalità di miglioramento strutturale o funzionale dell’impresa, ferma la libertà di scelta del contribuente tra regimi opzionali diversi offerti dalla legge e tra operazioni comportanti un diverso carico fiscale.
Atto di indirizzo Mef 27.2.2025: abuso, risparmio legittimo, evasione
Il Mef è intervenuto al fine di fornire all’Amministrazione finanziaria alcune indicazioni metodologiche necessarie per l’applicazione uniforme della disciplina dell’abuso del diritto che sia al contempo rispettosa delle libertà negoziali del contribuente.
Su quest’ultimo punto il Mef conferma anzitutto che il risparmio d’imposta deve essere considerato sempre legittimo sia quando derivi dalla scelta di un regime opzionale di favore, sia quando derivi dalla scelta di un’operazione alternativa a un’altra, parimenti legittima ma comportante un diverso e (più elevato) carico fiscale.
Si chiarisce inoltre la differenza tra abuso (residuale) ed evasione fiscale: mentre in quest’ultimo caso si configurano risparmi di imposta “illeciti”, ossia ottenuti in violazione di specifiche disposizioni tributarie, in caso di abuso il risparmio è “indebito”, ossia ottenuto rispettando formalmente la lettera della norma, ma aggirandone lo spirito e la naturale funzione, tramite l’utilizzo distorto degli strumenti giuridici.
Sono dunque ricondotti alla categoria dell’evasione i casi di simulazione (soggettiva e oggettiva) e di frode, in cui la realtà è manipolata anche tramite artifizi e raggiri.
Ripartizione dell’onere della prova tra fisco e contribuente
Obblighi dell’Amministrazione finanziaria
Per contestare l’abuso, l’Amministrazione finanziaria è tenuta a dimostrare:
- (i) in via prioritaria, il conseguimento di vantaggi fiscali “indebiti” anche non immediati, che consente di distinguere l’abuso dal legittimo risparmio. Ill vantaggio fiscale non riguarda solo le riduzioni di imposta, ma anche l’ottenimento di maggiori crediti d’imposta e di altri asset fiscali (come perdite, interessi passivi, ecc.), nonché l’applicazione di regimi d’imposizione sostitutiva, le deduzioni e detrazioni, nonché i differimenti di imposizione non meramente temporanei. Quanto alla natura “indebita” occorre riferirsi alla finalità delle norme applicate dal contribuente (e non di quelle “eluse”) secondo l’interpretazione letterale e l’intenzione del legislatore (ricavabile ad es. dai lavori preparatori) e nei casi più complessi (con più operazioni tra loro collegate) ai principi dell’ordinamento tributario (ad es. il principio di continuità dei valori fiscali, i divieti di doppia deduzione e di salti d’imposta non voluti).
- (ii) in subordine (soltanto nel caso in cui siano provati i vantaggi indebiti), l’Amministrazione finanziaria dovrà fornire la prova dell’essenzialità del vantaggio fiscale indebito e specularmente dell’assenza di “sostanza economica” dell’operazione o della sequenza di operazioni che generalmente si riscontrerebbe quando esse (i) non producono modifiche significative nella sfera economico-giuridica del contribuente che dunque si ritrova con il medesimo assetto economico-giuridico originario (operazioni circolari), ovvero (ii) realizzano percorsi giustificabili essenzialmente (più che prevalentemente) dal risparmio d’imposta conseguibile.
Obblighi del contribuente
Per parte sua il contribuente – oltre ad argomentare riguardo alla contestazione – è tenuto a descrivere e dimostrare le ragioni extrafiscali non marginali che giustificano tali operazioni (es. aspetti organizzativi o gestionali) che, per essere efficaci, devono poter confermare che le operazioni non sarebbero state poste in essere in loro assenza.
Abuso del diritto e operazioni societarie ricorrenti
Esempi e impatti di operazioni societarie tipiche di Hnwi e family business
L’intervento del Mef è apprezzabile laddove non smentisce orientamenti pacificamente acquisiti dalla prassi. Si ricorda infatti opportunamente che è legittimo il risparmio d’imposta ottenuto per effetto della scelta di dar luogo all’estinzione di una società tramite una fusione con altra società (neutrale ai fini fiscali) invece che tramite la sua liquidazione (realizzativa e dunque soggetta a imposta sui redditi sia in capo alla società che in capo ai soci).
Per il medesimo principio di equivalenza non dovrebbe essere questionabile la scissione mediante scorporo di singoli asset (neutrale) in alternativa al loro conferimento (realizzativa).
Recesso tipico, atipico e operazioni circolari
Si ritiene altrettanto condivisibile l’aver ribadito la piena legittimità della scelta di regimi opzionali di favore, facendo l’esempio dei benefici della rivalutazione del valore delle partecipazioni fruibili non solo nel caso di cessione a terzi indipendenti bensì anche in sede di cessione ad altri soci, dunque riconoscendo la pari dignità – in linea di principio – tra recesso tipico e atipico (cfr. Risp. 169/2024, 3/2023), escludendo tuttavia le operazioni meramente circolari.
Se ne dovrebbe ricavare, in via interpretativa, di poter escludere l’abuso nei casi in cui:
- i) il recesso tipico non sia praticabile (ad es. per impedimenti societari);
- (ii) ovvero, quantomeno, vengano mantenute solo partecipazioni di minoranza e ruoli (limitati) nella governance da parte del socio cedente.
In questi casi infatti dovrebbe escludersi la circolarità “piena” (comunque da bilanciare con le ragioni extrafiscali, ad es. riorganizzative). In particolare nei casi di change of control (in cui sarebbe peraltro da verificare in concreto la sussistenza del vantaggio fiscale) sembra infatti paradossale contestare un abuso “parziale” (come in Risp. 242/2020), se il reinvestimento (di minoranza) è dettato da esigenze di allineamento di interessi col socio di controllo (per esempio, LBO) ovvero di stabilità nella governance (passaggio generazionale).
Assegnazioni immobiliari e differenze di carico fiscale
Sempre nell’ambito della libertà di scelta, se il diverso carico fiscale è opzionale, come nel caso dell’utilizzo del valore catastale anziché del valore normale (di mercato) nell’ambito della disciplina agevolativa delle assegnazioni (cessioni) di immobili ai soci (o trasformazione in società semplice), gli eventuali atti successivi – come la cessione dell’immobile da parte del socio assegnatario – non dovrebbero comportare l’abuso in ragione del possibile vantaggio derivante dal regime fiscale fisiologicamente applicabile (ad es. in caso di plusvalenze immobiliari realizzate dai soci assegnatari o dalle società semplici trasformate soggette a regimi sostitutivi o non soggette alle imposte sui redditi cfr. Risp. 456/2023).
Share deal vs asset deal: trattamento fiscale alternativo
In linea con la Cassazione (che evidenzia tuttavia l’approccio opposto dell’Amministrazione finanziaria, cfr. tra le altre sent. 14031/2024), dovrebbero ritenersi pacificamente alternative equivalenti (ai fini delle transfer tax) le operazioni cosiddette di share deal (cessione di partecipazioni) e di asset deal (cessione dei beni sottostanti), anche nei casi in cui la partecipazione acquisita venga poi incorporata dall’acquirente, per esigenze organizzative sopravvenute ovvero decorso un lasso temporale congruo che porti a escludere l’unicità e continuità della sequenza di operazioni (cfr. Risp. 503/2022).
Holding e participation exemption
Quanto all’individuazione di indebiti vantaggi nei differimenti di imposizione, deve ritenersi che tale evenienza non possa ricorrere nelle ipotesi di costituzione di holding tramite il conferimento di partecipazioni (in neutralità fiscale), a prescindere dal fatto che la partecipazione conferita venga poi ceduta avvalendosi della participation exemption (conformemente con Risp. 199/2021; cfr. Risp. n. 215/2022, che condiziona l’accertamento dell’abuso alle modalità d’impiego extra-imprenditoriali della liquidità riveniente dalla cessione).
Consigli operativi per professionisti e imprese
Nell’ambito delle valutazioni preliminari in particolare di operazioni societarie riorganizzative generalmente fiscalmente neutrali (come fusioni scissioni, costituzione di holding) ovvero agevolate (come rivalutazione di partecipazioni, assegnazione di immobili ai soci), anche in vista di possibili dismissioni, ferma restando la legittima ricerca del minor carico fiscale, è di fondamentale importanza verificare se le operazioni nel loro complesso sono:
- (i) idonee a raggiungere l’assetto di interessi voluto;
- (ii) rispondono a finalità imprenditoriali extrafiscali (organizzative, gestionali);
- (iii) non sarebbero state poste in essere in assenza delle esigenze riorganizzative.
(Articolo scritto in collaborazione con Sabrina Tronci, studio Di Tanno Associati)
