In questa sede si propone di tratteggiare gli elementi essenziali dell’attuale disciplina sulle controlled foreign company così come delineata nel Testo unico delle imposte sui redditi (Tuir) a seguito del recepimento della Direttiva Atad con specifico riferimento agli utili percepiti da persone fisiche residenti tralasciando per brevità di esposizione l’esame di un altro tema, altrettanto complesso, che attiene la parte della normativa che impone la tassazione per trasparenza degli utili provenienti da soggetti Cfc e quindi indipendentemente dalla loro effettiva percezione.
Il combinato disposto di cui all’art. 47 e al nuovo art. 47-bis del Tuir dispone la tassazione integrale degli utili derivanti dal possesso di partecipazioni in imprese o enti residenti o localizzati in Stati o territori a regime fiscale privilegiato con applicazione, per le partecipazioni non quotate, di una ritenuta a titolo di acconto pari al 26% sull’intero importo dei proventi percepiti. Ne deriva che il percettore non può applicare le percentuali di abbattimento della base imponibile del dividendo come avviene, a determinate condizioni, per gli utili non Cfc e la ritenuta è applicata in acconto e non a titolo d’imposta come per gli utili non Cfc.
Il richiamato regime impositivo non trova applicazione qualora gli utili abbiano già concorso a formare il reddito imputato al socio per trasparenza secondo la disciplina prevista per le controlled foreign company ovvero nel caso in cui il percipiente dimostri, anche a seguito di esercizio di interpello, che non sia stato conseguito, fin dall’inizio del periodo di possesso delle partecipazioni, l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a fiscalità privilegiata.
La ragione per la quale soltanto nel caso di partecipazione indiretta (ovvero di partecipazione in società o enti residenti all’estero che, a loro volta, conseguono utili in imprese o enti residenti in Paesi a fiscalità privilegiata) è richiesto il requisito del controllo nella società estera partecipata trova ragion d’essere nella circostanza in virtù della quale soltanto in presenza di un rapporto di controllo, al pari del caso di partecipazione diretta, il socio può ritenersi artefice o, quantomeno, consapevole dell’investimento nello Stato o territorio a fiscalità privilegiata.
Ai fini della qualifica di società o enti “controllati” non residenti secondo l’art. 167, comma 2, del Tuir, risulta necessario, in alternativa, che tali soggetti siano controllati direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciaria o interposta persona, ai sensi dell’art. 2359 c.c. (controllo di diritto, di fatto o contrattuale) ovvero che oltre il 50% della partecipazione ai loro utili sia detenuto, direttamente o indirettamente, mediante una o più società controllate ai sensi dell’art. 2359 c.c. o tramite società fiduciaria o interposta persona.
Per quanto attiene i criteri dettati dal legislatore per individuare i paesi a fiscalità privilegiata, molteplici interventi normativi nel corso degli anni hanno radicalmente modificato le modalità di identificazione dei paesi regimi a fiscalità privilegiata. Si pensi, prima fra tutti, alla bipartizione dei Paesi nelle black list e white list poi abbandonata con il recepimento della Direttiva Atad. Per effetto del nuovo art. 47-bis del Tuir, si considerano a fiscalità privilegiata gli Stati o territori diversi da quelli appartenenti all’Unione Europea ovvero da quelli aderenti allo spazio economico europeo con i quali l’Italia ha stipulato un accordo che assicuri un effettivo scambio di informazioni quando, in presenza di partecipazioni di controllo ai sensi dell’art. 167, comma 2, del Tuir detenute da un soggetto residente in Italia, il livello di tassazione effettiva previsto nello Stato di residenza della società o dell’ente risulti inferiore al 50% di quello italiano. Un provvedimento dell’Agenzia delle entrate indicherà i criteri per effettuare, con modalità semplificate, la verifica della presente condizione. In attesa dell’emanazione di detto provvedimento si ritiene che possano valere nell’interpretazione della norma gli interventi dell’Agenzia delle Entrate sul tema della tassazione effettiva con riferimento alla normativa Cfc ante recepimento della Direttiva Atad tra i quali il provvedimento del 16 settembre 2016 e la Circolare 35/E/2016.
In mancanza del requisito del controllo, il regime fiscale sarà considerato privilegiato laddove il livello di tassazione nominale risulti inferiore al 50% rispetto a quello applicabile in Italia. Rilevano, peraltro, anche eventuali regimi speciali che risultino fruibili in virtù delle caratteristiche soggettive o temporali del beneficiario e che, pur non incidendo direttamente sull’aliquota, prevedano esenzioni o altre riduzioni della base imponibile. Nel caso in cui il regime speciale riguardi soltanto una parte dell’attività svolta dal soggetto estero, l’attività ricompresa nell’ambito di applicazione del regime speciale deve risultare prevalente, in termini di ricavi, rispetto alle altre attività svolte dal soggetto beneficiario.
La previsione, per le partecipazioni non di controllo, di un “test” semplificato basato sull’aliquota nominale, è stata introdotta al fine di tenere conto delle difficoltà che i soci non qualificati potrebbero incontrare nel reperire le informazioni necessarie a determinare il tax rate effettivo della società partecipata.
Un ultimo cenno deve essere riservato alle due esimenti previste sempre dall’articolo 47-bis del Tuir per la disapplicazione della disciplina in materia di regimi fiscali privilegiati: si tratta delle ipotesi in cui il soggetto residente, in possesso di partecipazioni in società o enti residenti in Stati o territori a fiscalità privilegiata, sia in grado di dimostrare che a) la partecipata non residente svolge nel paese in cui è insediata un’attività economica effettiva, mediante l’impiego di personale, attrezzature, attivi e locali; b) mediante il possesso della partecipazione estera non consegua l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori a regime fiscale privilegiato.
