Non è mai troppo presto: la strada è chiusa se la crisi è alle porte…
L’ottimismo è nella natura dell’imprenditore, sempre pronto al rischio soprattutto quando l’azienda è il portato delle sue intuizioni che si è fatto realtà.
Tuttavia, nel concetto di impresa è connaturato anche il rischio, e di questo l’imprenditore è solitamente ben cosciente. L’impresa è un bene prezioso quanto delicato, le cui sorti possono risentire enormemente di una diminuzione del fatturato dopo un investimento per lo sviluppo, o di un contenzioso inatteso, o più semplicemente di una crisi finanziaria perché in una contrazione di mercato i clienti smettono di pagare con regolarità.
È spesso solo quando ciò si verifica che l’imprenditore diventa cosciente anche del fatto che c’è un rischio che non vuole correre: il rischio di esporre alla mercè dei creditori il suo patrimonio personale e, in definitiva, la sua famiglia.
Tuttavia, una efficace protezione del patrimonio si può costruire solo prima della crisi, e non quando essa è già in corso o, addirittura, anche solo prevedibile. In queste ultime ipotesi, gli strumenti astrattamente adottabili sono spesso, di fatto, inopponibili ai creditori e, anzi, l’imprenditore che li adotti rischia di aggravare la situazione esponendosi personalmente, a volte, anche a contestazioni di responsabilità penale.
Protezione del patrimonio, perché bisogna agire prima della crisi
Come procedere, dunque, per evitare che ciò accada?
La scelta dello schermo societario
La scelta di esercitare l’impresa attraverso una ditta individuale o una società di persone (come una società in nome collettivo) non è ottimale, perché la responsabilità personale dell’imprenditore permane intatta.
Solo le società di capitali (tipicamente, società a responsabilità limitata e società per azioni) che godono per loro natura di personalità giuridica permettono di tenere distinti i patrimoni dei soci e quello dell’impresa. In linea generale, il socio rischia, in tal caso, soltanto “il capitale investito”, e non mette a repentaglio il proprio patrimonio.
Ciò, tuttavia, a patto che l’imprenditore (e così anche l’amministratore) non utilizzi una “società di comodo”, operi in modo trasparente, non violi i doveri di buona amministrazione e non usi i conti sociali come un proprio portafogli, mescolando come pure accade i conti sociali e quello personale. Per riferirsi ad un esempio tipico: i rimborsi ed i prelievi di denaro e le spese effettuate con la carta aziendale devono essere scrupolosamente e correttamente giustificati!
Errori di gestione non dolosi (o per colpa non grave) da parte dell’amministratore, incendi, furti, danni ambientali, casi particolari di interruzione dell’attività possono essere invece fatti oggetto di polizze assicurative che trasferiscano di fatto in capo all’assicurazione terza il rischio economico conseguente al verificarsi di tali eventi. Sotto un profilo squisitamente pratico, è buona regola non solo stipulare l’assicurazione, ma valutare con cura massimali, franchigie, esclusioni e soprattutto aggiornare tali elementi e gli stessi eventi assicurati man mano che l’attività dell’impresa cresce o, semplicemente, cambia.
Garanzie personali e fideiussioni: come limitare i rischi
Tipicamente, gli istituti finanziatori richiedono garanzie personali dei soci o degli amministratori, che si espongono dunque al rimborso in caso di insolvenza da parte della società debitrice.
Si tratti di fideiussioni o di garanzie autonome (e spesso a prima richiesta) è fondamentale negoziare una serie di elementi, tra cui in via principale: i soggetti, la durata, il tetto massimo di importo garantito e la specificità del debito. Sono in altri termini da evitare le cosiddette fideiussioni omnibus, che legano il garante a una serie indefinita di debiti, sia presenti che futuri, e che quindi non permettono uno stretto controllo di coerenza patrimoniale con le capacità del garante.
Peraltro, esistono una serie di strumenti collaterali che possono ridurre la necessità di concedere garanzie personali: il Consorzio di Garanzia Collettiva dei Fidi (“confidi”) e il Fondo di garanzia per le pmi ne sono esempio tipico.
Infine, quanto ai soggetti: è bene evitare, per quanto possibile, le garanzie di genitori, coniugi, familiari in genere. Ciò, assieme alla scelta della separazione dei beni in relazione al rapporto col proprio coniuge permette di evitare la commistione dei beni acquistati in corso di matrimonio e, in definitiva, che finiscano automaticamente nel mirino dei creditori dell’imprenditore i beni intestati al suo coniuge.
Fondo patrimoniale, polizze vita e trust: gli strumenti di tutela
I negozi segregativi: fondo patrimoniale, polizze vita…
La tutela di coniuge e figli passa anche attraverso negozi segregativi, che impediscono ai creditori di soddisfarsi sui beni che vengono destinati “ai bisogni della famiglia”.
Esempio comune è il fondo patrimoniale, mediante cui i coniugi (o un terzo, anche per testamento) destinano determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito, a far fronte ai bisogni della famiglia.
La proprietà dei beni costituenti il fondo patrimoniale spetta ad entrambi i coniugi (salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di costituzione) ed i frutti dei beni costituiti in fondo patrimoniale sono impiegati per i bisogni della famiglia, mentre l’esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (come, appunto, l’esercizio dell’impresa).
Elemento da tenere in conto, però, è che il fondo patrimoniale termina a seguito dell’annullamento o dello scioglimento o comunque della cessazione degli effetti civili del matrimonio e, in caso di figli minori, il fondo dura fino al compimento della maggiore età dell’ultimo figlio.
Infine, non tutti i beni possono essere conferiti nel fondo patrimoniale: come accennato, si può trattare solo di beni immobili, mobili registrati e titoli di credito e questi ultimi vanno inoltre resi nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo.
Effetto segregativo hanno anche le “polizze vita”, perché il codice civile prevede che le somme dovute dall’assicuratore al contraente o al beneficiario non possano essere sottoposte ad azione esecutiva o cautelare. Tuttavia, è da prestare particolare attenzione al tipo di polizza sottoscritta, poiché la tutela in argomento non è data in caso di sottoscrizione di strumenti finanziari non caratterizzati da un reale rischio vita e legati invece prevalentemente a componenti di mercato.
… trust e vincoli di destinazione
Negozio segregativo per eccellenza è il trust, strumento di origine anglosassone che permette di trasferire ad un terzo uno o più beni col vincolo di gestire il relativo patrimonio in funzione di uno scopo determinato, come può essere quello di coadiuvare e supportare i bisogni della famiglia o di alcuni suoi membri.
Si tratta di strumento assai efficace, a patto che l’imprenditore accetti di spogliarsi di una parte del suo patrimonio in favore di diverso soggetto (solitamente professionale) che lo amministri per suo conto e con discrezionalità, se pure in adesione alle istruzioni ricevute in sede di atto istitutivo.
I beni che compongono il fondo in trust godono di un particolare regime segregativo, poiché in funzione del vincolo di destinazione impresso su di essi, questi diventano intangibili sia per i creditori dell’imprenditore, sia per i creditori dei beneficiari (tipicamente i suoi figli) sia per i creditori personali del trustee, ossia del soggetto che gestisce i beni in trust. La protezione è dunque particolarmente estesa.
Quando la protezione del patrimonio non è efficace
Come accennato in apertura, la segregazione presuppone l’assenza assoluta di intenti fraudolenti da parte del soggetto che predispone e pone in essere gli strumenti cui si è accennato.
Ad esempio, un trust potrà essere dichiarato sham, ossia invalido, quando attraverso di esso l’imprenditore non abbia davvero inteso “spogliarsi” del controllo sul bene che ne forma oggetto.
Inoltre, ed in linea più generale, ciascuno dei negozi istitutivi della segregazione sarà potenzialmente soggetto ad azione revocatoria, attraverso la quale il creditore potrà richiedere al giudice l’inopponibilità di esso nei suoi confronti. In altri termini, indipendentemente dalla validità del negozio, il creditore che avrà espedito l’azione revocatoria con successo potrà soddisfarsi sui beni che l’imprenditore abbia cercato di segregare in modo fraudolento.
Ovviamente, la sussistenza di segnali di crisi dell’impresa costituisce di solito un indice molto forte dell’intento fraudolento e dunque tendono a condurre con alta probabilità alla “caduta dello scudo”.
Ove poi la crisi sfoci in una procedura concorsuale, subentra il rischio anche di responsabilità penale: chi sottrae beni ai creditori in vista di un fallimento rischia di vedersi contestato il reato di bancarotta nelle sue varie declinazioni. Allo stesso modo, se il tentativo è quello di contrastare o rendere inefficace la riscossione coattiva del Fisco, la possibile contestazione è quella che riguarda il reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte.
Protezione del patrimonio: perché la pianificazione deve essere preventiva
La tutela e la segregazione patrimoniale, se poste in essere con le modalità corrette, costituiscono legittimo esercizio di pianificazione. Circostanza fondamentale per la loro efficacia è però che esse siano poste in essere “nel modo ed al momento giusto”, e dunque tra l’altro non quando il rischio da cui si intende proteggersi è all’orizzonte più vicino o si sia già verificato.
Inoltre, non esiste lo “strumento definitivo”: la pianificazione della tutela è un percorso i cui confini possono (e devono) cambiare al mutamento delle circostanze concrete, delle persone e della famiglia, delle necessità e dell’impresa.
