Nella querelle estiva sulla presunta abusività delle holding che incamerano dividendi esclusi al 95% o realizzano plusvalenze esenti al 95%, per poi investire le relative risorse in asset, per così dire, passive, come prodotti finanziari o immobili, si discute del possibile rinvio della tassazione “finale” in capo ai soci persone fisiche: non si intende in questa sede affrontare né il tema della liceità civilistica dello strumento societario per tali fini, né quello, prettamente tributario, del meccanismo “a sistema” della detassazione di dividendi e plusvalenze endosocietarie, quale corollario del divieto di doppia imposizione economica sugli utili d’impresa, né, ancora, quello della marginalità del possibile vantaggio finanziario conseguito; quel che piuttosto preme evidenziare è che l’utilizzo di questi veicoli è ben noto al legislatore fiscale, che ne ha disciplinato specifici profili senza vietarne in via generale l’impiego: l’art. 30 della L. n. 724/1994 sulle cd. società di comodo/non operative ne contrasta l’utilizzo passive; la successiva disciplina sul godimento di beni dell’impresa da parte dei soci, di cui all’art. 2, comma 36-terdecies, del D.L. n. 138/2011, interviene invece sull’utilizzo di beni sociali a condizioni fuori mercato. A corollario di tali presidi, la disciplina delle assegnazioni agevolate di beni ai soci ha inteso favorire una via d’uscita fiscalmente attenuata degli asset passive, anche per le società non operative.
Holding e società di comodo: la ratio della disciplina fiscale
Nello specifico della norma sulle società di comodo, infatti, la relativa ratio originaria era quella di disincentivare quelle società di mero godimento che, piegando il modulo societario a finalità estranee all’impresa/attività economica, custodivano patrimoni personali dei soci sotto il paravento della personalità giuridica: come da ultimo chiarito dalla Circolare n. 36 del 2013, la finalità era quella di “contrastare le società che, al di là dell’oggetto sociale adottato, gestiscono il proprio patrimonio, perlopiù nell’interesse dei soci, senza esercitare un’effettiva attività d’impresa. La ratio di tale disciplina risiede, quindi, nella volontà di impedire il proliferare di società costituite esclusivamente con l’obiettivo di conseguire finalità estranee alla causa contrattuale, sostanzialmente prive dello scopo lucrativo”. Pertanto, una norma anti-elusiva per contrastare un utilizzo passive e personalistico di beni, non una per contrastare la nascita/costituzione di società “contenitore” che, quindi, sono da intendersi implicitamente ammesse.
Come noto, il citato contrasto avviene attraverso un meccanismo presuntivo che confronta i ricavi e gli altri proventi effettivi rilevanti con quelli minimi determinati applicando i coefficienti normativamente previsti (peraltro, oggi in parte ridotti alla luce della Riforma Fiscale) al valore di talune attività patrimoniali: qualora i primi risultino inferiori ai secondi, la società è considerata non operativa, salvo che ricorrano cause di esclusione o di disapplicazione della disciplina, con conseguente assoggettamento a un reddito minimo presunto mediante distinti coefficienti (anch’essi in parte oggetto di revisione al ribasso da parte della Riforma Fiscale) e, per i soggetti IRES, applicazione della maggiorazione di aliquota di 10,5 punti percentuali.
La disciplina delle holding statiche e il reinvestimento dei dividendi
Fino all’introduzione, nel 2008, della causa di disapplicazione (parziale) rappresentata dal partecipare ad una società non di comodo, per le holding – data la loro particolare natura, spesso “statica” – si era posto il tema del rendimento dell’asset “partecipazioni” non dipendente, infatti, esclusivamente dalla volontà del socio holding, ma dalle condizioni economiche delle partecipate, dalle politiche di distribuzione degli utili, dall’esistenza di vincoli civilistici o finanziari e, più in generale, dalle strategie di gruppo: ne derivava che l’assenza di dividendi o proventi non poteva essere necessariamente assunto quale sintomatico indice di una società non svolgente un’attività economica. In altri termini, vi era una presunzione di non operatività applicabile alle holding “statiche”, che non ricevano mai dividendi né avevano altri ricavi, limitandosi ad una mera detenzione di partecipazioni (perfettamente lecita, ma “punita” dal legislatore tributario).
Quanto precede era stato oggetto della Circolare n. 5 del 2007 alla luce del fatto che “l’operatività” di una holding “statica” di partecipazioni era subordinata all’unica circostanza che le società conseguisse ricavi da dividendi dalle partecipate in misura superiore all’importo presunto di ricavi attribuito in base ai coefficienti previsti dalla norma applicati all’asset partecipazioni: la Circolare, pertanto, aveva valutato se e quando la mancata erogazione di dividendi costituisse una ragionevole ipotesi per ottenere la disapplicazione della normativa a favore della società.
Tale necessità di disapplicazione tramite interpello è stata poi quindi superata dal Provvedimento n. 2008/23681 con l’introduzione della causa di disapplicazione parziale dalla disciplina per le holding che possiedono partecipazioni in società non di comodo.
Ma ecco che allora si pone un tema di coerenza sistemica e logicità: come è possibile che ai fini di una normativa per così dire già ad hoc, fosse d’”obbligo” distribuire dividendi (peraltro considerati nella loro consistenza contabile e non fiscale) per non incorrere in penalizzazioni e, oggi, la stessa distribuzione e successiva gestione (reinvestimento) della liquidità può assurgere ad indice di abusività?
Reinvestimento dei dividendi e abuso del diritto: i limiti alla contestazione fiscale
Semmai, il punto è un altro e sempre da perimetrarsi nell’ambito della disciplina sulle società di comodo, senza cioè la necessità di verificare che il vantaggio fiscale risulti essenziale e l’operazione risulti priva di sostanza economica e, in ultimo,dover scomodare le valide ragioni extra fiscali (peraltro quasi “fisiologiche” in holding genuine, basti pensare alla finalità della gestione “unitaria” volta a scongiurare rischi di frammentazione e paralisi delle realtà familiari e multifamiliari ed alla correlata finalità successoria), ossia il reinvestimento di quei dividendi incamerati dalla partecipata: se, infatti, le risorse vengono investite in asset (strumenti finanziari di varia tipologia, immobili, etc.) che consentono il conseguimento del livello minimo di ricavi previsto dalla norma, un’eventuale contestazione ulteriore richiederebbe l’individuazione di distinti elementi e della specifica norma o ratio fiscale che si assumerebbe elusa.
Nel particolare, poi, dell’attività di investimento in strumenti finanziari di varia tipologia “per conto proprio”, se per di più appunto produttiva dei ricavi minimi richiesti, va considerato come la stessa rientri tra quelle esercitabili tramite lo strumento societario: la società, infatti, svolgerebbe un’attività finanziaria ricadente nell’ambito di applicazione della Direttiva europea c.d. MIFID, quale «impresa di investimento» che qualifica qualsiasi persona giuridica la cui occupazione o attività abituale consiste nell’effettuare una o più attività di investimento a titolo professionale, come precisato dall’Amministrazione finanziaria in varie risposte, su tutte le n. 266 e 363 del 2021 (in quest’ultima, tra l’altro, investimenti generati da un evento di liquidità su una partecipazione); attività cui, peraltro, l’ISTAT ha assegnato lo specifico codice ATECO, 64.99.00 Altre attività di servizi finanziari, ad esclusione di assicurazioni e fondi pensione n.c.a. – nel cui novero figurano, ad esempio, le attività di investimento e negoziazione per conto proprio, ad esempio da parte di società di capitale di rischio (venture capital), club di investimento o l’operare sui mercati finanziari per conto proprio – quale ulteriore indice di automa dignità economica di tale attività.
Alla luce di tali considerazioni, non si vede, pertanto, come sia possibile contestare tali società mediante il ricorso all’abuso del diritto per il solo fatto che i dividendi non siano distribuiti ai soci persone fisiche rimanendo reinvestiti nel circuito societario – in presenza di situazioni appunto ben previste e rispetto alle quali il legislatore ha già reagito con presidi specifici: non si è, infatti, in presenza del differimento di un’obbligazione tributaria già sorta, bensì del mancato perfezionamento del presupposto cui l’ordinamento subordina l’obbligazione tributaria stessa. In assenza di una disposizione dalla cui ratio sia desumibile un obbligo di distribuzione ai soci “finali” persone fisiche, la clausola antiabuso non può introdurlo in via interpretativa. Né la durata, anche indefinita, della mancata distribuzione è sufficiente a rendere indebito il vantaggio – per di più in contesti di società produttive di redditi quantomeno “minimi” – occorrendo sempre dimostrare la contrarietà del risultato alla finalità di una specifica disciplina tributaria che, appunto, nel caso di contenitore societario passive, già esiste dal lontano 1994.
