Il rischio fiscale come elemento discriminante
Tornando alla disamina del decreto ai profili di maggior rilevanza, si segnala che lo stesso contiene la specificazione dei criteri in base ai quali, in presenza di determinati elementi distintivi o hallmark (ed esattamente, in presenza delle fattispecie rischiose di cui all’allegato 1, lettere A, B, C ed E, del d.lgs. n. 100/2020), scattano gli obblighi di comunicazione all’Agenzia delle entrate.
Il decreto chiarisce che dette fattispecie rilevano (e cioè danno luogo all’obbligo di comunicazione) solo se suscettibili di determinare un vantaggio fiscale (e più esattamente una riduzione delle imposte previste dalla direttiva 2011/16/Ue, vale a dire delle imposte diverse da Iva, dazi doganali e accise); il quale vantaggio, inoltre, in relazione a talune fattispecie, deve qualificarsi come principale e cioè come prevalente rispetto agli eventuali vantaggi extrafiscali conseguiti dal contribuente (cosiddetto main benefit test).
Resta ferma, inoltre, la previsione recata dal d.lgs. n. 100/2020, secondo cui, in presenza delle più rischiose fattispecie elencate sub lettera D dell’allegato 1, la disclosure si rende in ogni caso dovuta (indipendentemente quindi dalle valutazioni ulteriori). Rispetto a dette fattispecie, tuttavia, il decreto interviene offrendo una casistica esemplificativa, che forma parte integrante della disciplina attuativa della Dac 6.
La casistica delle operazioni più rischiose considerata dal decreto
Il decreto contiene un’esemplificazione delle fattispecie contemplate sub lettera D dell’allegato 1 e cioè: (i) dei meccanismi che hanno come effetto quello di aggirare lo scambio automatico obbligatorio di informazioni sui conti finanziari e (ii) dei meccanismi che si basano sull’utilizzo di strutture opache offshore; meccanismi, questi, considerati di particolare pericolosità fiscale e conseguentemente tali da determinare senz’altro l’obbligo di comunicazione perseguito dalla Dac 6.
E così, tra le varie, il decreto menziona ad esempio la fattispecie de «la detenzione da parte di un soggetto prestanome (nominee) delle azioni o quote di una entità veicolo offshore passivo, quando viene celata l’identità del soggetto (nominator) per conto del quale le azioni o quote sono detenute», o quella di «un trust in cui un trustee gestisce il trust in base alle istruzioni di un altro soggetto, non riconosciuto come trustee o protector in base all’atto costitutivo del trust». Il trust, in particolare, ne esce come istituto “attenzionato” da parte del legislatore, in quanto percepito come entità facilmente utilizzabile per la realizzazione di transazioni non trasparenti e/o di strutture offshore opache.
Conclusioni
La disciplina attuativa della Dac 6 è estremamente complessa e pone numerose questioni interpretative e applicative che non hanno ancora trovato soluzione. Sotto questo punto di vista, pertanto, le indicazioni e le esemplificazioni recate dal decreto appaiono di indubbia utilità per gli interpreti e per tutti quei soggetti che, di qui a breve, saranno tenuti ai nuovi adempimenti di disclosure, anche con riferimento alle operazioni compiute in passato.
A tale ultimo proposito, infatti, si ricorda che, ai sensi del d.lgs. n. 100/2020:
- le fattispecie poste in essere tra il 25 giugno 2018 e il 30 giugno 2020 dovranno essere comunicate entro il 28 febbraio 2021;
- le informazioni relative al periodo compreso tra il 1° luglio 2020 e il 31 dicembre 2020 dovranno essere comunicate entro trenta giorni a decorrere dal 1° gennaio 2021;
- a decorrere dal 1° gennaio 2021, le informazioni rilevanti dovranno essere comunicate con cadenza periodica, mensile o trimestrale, a seconda dei casi.
Restano, come indicato, una serie di nodi da sciogliere, tra i quali, in primis, (i) quello del ruolo dei professionisti e cioè del coordinamento della disciplina in esame con quella del segreto professionale cui sono tenute alcune categorie professionali e (ii) quello delle responsabilità che, sia pur in via residuale, possono ricadere sullo stesso contribuente, il quale – lo si ricorda – resta onerato dell’obbligo di disclosure quando l’intermediario e/o il consulente abbiano beneficiato di una causa di esonero: profili, entrambi, estremamente delicati e di enorme rilevanza per la corretta applicazione della Dac 6.
