Riassetto dei patrimoni familiari: verso una nuova riforma

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Marco Allena
30.6.2021
Tempo di lettura: 3'
Da più parti viene invocato un nuovo intervento del legislatore, volto a superare i limiti finora incontrati in tema di realizzo controllato nell'ambito delle riorganizzazioni dei patrimoni familiari. Speriamo che dal parlamento arrivi presto qualche segnale
Abbiamo parlato, il mese scorso, del regime di realizzo controllato nell'ambito delle riorganizzazioni dei patrimoni familiari tema di strettissima attualità e – se possibile – reso ancor più rilevante nel post covid. Sul punto, è fuor di dubbio che il nuovo comma 2 bis nell'art. 177 Tuir, introdotto nel 2019, abbia palesato numerosi problemi applicativi. In particolare, il rigido tenore letterale della norma, unito agli orientamenti restrittivi dell'Agenzia delle Entrate nei primi interventi di prassi, ha condotto a una sensibile riduzione del campo di applicazione della neo-introdotta disposizione.
In simile contesto, è invocato da più parti un nuovo intervento del legislatore, volto a superare i limiti finora incontrati.
Quali potrebbero essere i “correttivi” per garantire una più ampia operatività del regime? È evidente che – a maggior ragione nella attuale situazione del Paese – occorra sostenere e incentivare il più possibile i processi di riorganizzazione familiare e aziendale.

Ora, è noto che il nostro ordinamento consideri i conferimenti in società al pari di operazioni fiscalmente realizzative (art. 9 Tuir): ciò comporta che i conferimenti – anche se aventi a oggetto partecipazioni sociali – possono dare luogo al realizzo di plusvalenze tassabili in capo al soggetto conferente.
Questa regola registra però alcune significative eccezioni.
Così, in materia di “scambio di partecipazioni” ai sensi dell'art. 177 Tuir, è previsto che il reddito del soggetto conferente venga determinato in base al comportamento contabile della conferitaria: precisamente, se quest'ultima iscrive in bilancio la partecipazione ricevuta al medesimo valore che aveva fiscalmente in capo al conferente, non si registra alcuna plusvalenza e l'operazione di conferimento risulta, sostanzialmente, neutrale.

In origine questa eccezione è stata prevista dal comma 2 dell'art. 177 Tuir esclusivamente per il conferimento di partecipazioni di controllo, ovverosia di azioni e quote societarie che consentano alla conferitaria di assumere il controllo di diritto della società “scambiata”.
Ebbene, il nuovo comma 2 bis dell'art. 177 non fa altro che estendere il regime anche ai casi di partecipazioni cosiddette “minoritarie”, a condizione che le partecipazioni oggetto di conferimento comunque raggiungano determinate soglie di qualificazione (lett. a) e purché la società conferitaria sia interamente partecipata dal soggetto conferente (lett. b).
Con riguardo alle soglie di qualificazione, in via generale il comma 2 bis prevede alla lett. a) che possano fruire del regime di realizzo controllato i conferimenti di partecipazioni di minoranza che rappresentino una percentuale di diritti di voto superiore al 2 o 20% oppure al 5 o 25% del capitale/patrimonio nella società scambiata, a seconda che i titoli oggetto di conferimento siano negoziati in mercati regolamentati o meno.

Tuttavia, nei casi di conferimenti di società holding, è attualmente previsto – ed è proprio questo l'aspetto più problematico – che le percentuali (o soglie) di partecipazione “si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un'impresa commerciale, secondo la definizione di cui all'articolo 55, e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa”.

Appare evidente che il legislatore abbia voluto prevenire utilizzi strumentali del regime di “realizzo controllato” nel caso di conferimento di partecipazioni di società holding. In altri termini, si è voluto evitare che il conferimento delle partecipazioni detenute nella holding possa costituire strumento per consentire la fruizione del regime anche in relazione alle partecipazioni cosiddette “sotto soglia” detenute dalla holding stessa, le quali, se costituissero oggetto di autonomo conferimento, non sarebbero idonee a fruirne.

Pur comprendendo la ratio antielusiva, è evidente che la misura è esagerata, e anche discriminatoria, specie laddove estende la verifica del superamento delle soglie di partecipazione a tutte le società direttamente o indirettamente partecipate dalla holding. Ciò che più colpisce, è che nei grandi gruppi societari – contraddistinti da catene partecipative molto lunghe ed estese – anche la presenza di una piccola partecipazione sotto soglia possa mettere “fuori gioco” il regime, precludendo la possibilità di realizzare il conferimento in neutralità fiscale.

Per superare tale criticità, l'unica strada pare essere quella di un nuovo intervento del legislatore.

Guardando all'odierna formulazione del comma 2 bis, la modifica più ragionevole sarebbe l'estensione del test delle percentuali di partecipazione di cui alla lett. a) non oltre la prima società “commerciale” a valle della holding conferita, anche se questa controlla, a sua volta, altre società.
In tal modo, si eviterebbe che i conferimenti di partecipazioni in società commerciali detenute tramite holding ricevano un trattamento discriminatorio rispetto alle ipotesi in cui la partecipazione in società commerciale sia oggetto di conferimento diretto. In pratica, il test si dovrebbe arrestare al “primo livello” delle società controllate dalla holding conferita, senza la estensione – come invece l'attuale formulazione della disposizione impone – a “tutte le società direttamente o indirettamente partecipate” dalla holding.

Sempre in relazione ai conferimenti di partecipazioni detenute in una società holding, ai fini del “test” delle percentuali di qualificazioni sarebbe poi preferibile dare rilievo esclusivamente alle partecipazioni, possedute dalla holding stessa, iscritte fra le immobilizzazioni finanziarie (voce B dello stato patrimoniale). Rimarrebbero così ininfluenti le partecipazioni detenute dalla holding con finalità speculative, classificate nell'attivo circolante (voce C dello stato patrimoniale), essendo, quelle, per definizione rappresentative di meri investimenti temporanei di disponibilità liquide.
Da ultimo - ma non certo per importanza – sarebbe opportuno modificare la lettera b) del comma 2 bis, stabilendo una presunzione di “commercialità” per le società holding quotate in mercati regolamentati, nel solco di quanto già previsto in materia di Pex.

Ciò permetterebbe, ad esempio, qualora la holding non quotata conferita partecipasse a una sub-holding quotata in mercati regolamentati, di considerare quest'ultima aprioristicamente “commerciale”, con l'ovvia conseguenza che il “test” delle soglie di qualificazione dovrebbe essere condotto con esclusivo riferimento alla sub-holding, senza necessità di estendere la verifica alle società commerciali sottostanti, nodo invece problematico nella originaria stesura della norma.

Lo stesso varrebbe ovviamente anche quando il conferimento avesse a oggetto una partecipazione detenuta in una holding quotata in mercati regolamentati: il superamento delle soglie di qualificazione previste dalla norma andrebbe condotto con esclusivo riguardo alla partecipazione conferita, stante la “commercialità” presuntivamente stabilita ex lege.

Non resta che augurarsi che dal parlamento arrivi qualche segnale… Il settore, ed il Paese, ne hanno bisogno.
Opinione personale dell’autore
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Professore Ordinario di Diritto Tributario nell'Università Cattolica del Sacro Cuore, Facoltà di Economia e Giurisprudenza; è avvocato cassazionista ed equity partner presso Miccinesi Tax Legal Corporate, con sedi a Milano, Firenze e Roma. È membro di consigli di amministrazione e collegi sindacali di società di capitali.

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