Il trust? Prima di decidere serve un sanity check

“Il trust? Un animale esotico per l’ordinamento giuridico italiano”. La definizione è dell’avvocato Davide Contini che insieme al collega Carlo Cugnasca, entrambi soci dello studio legale Grimaldi, ci hanno guidato alla scoperta dei fondamenti giuridici e fiscali di questo strumento, molto interessante per gli obiettivi che consente di realizzare, a patto di saperlo maneggiare con cura.

“Il primo tema da sollevare – dice Contini – è che si tratta di uno strumento non codificato in Italia, non regolamentato dalle nostre leggi. Pertanto chi lo stipula deve far riferimento a norme di Stati diversi, tipicamente la legge del Jersey o quella neozelandese: il punto, non banale, è che si deve scegliere una fattispecie di contratto che si adatti al meglio alle finalità del trust e al rispetto della legge italiana. Questo è il primo gradino da superare ed è anche un passaggio che spesso viene sottovalutato: abbiamo visto che tantissime volte la scelta della legge applicabile viene fatta con superficialità e questo comporta rischi rilevanti di invalidità sul trust”.

Su cosa sia il trust dal punto di vista legale in effetti c’è ancora confusione nel nostro Paese: “Lungamente l’Agenzia delle Entrate lo ha equiparato a un mandato senza rappresentanza, ovvero a schemi negoziali di diritto italiano che nulla hanno a che vedere in realtà con il trust. Che invece è un fondo destinato che viene gestito con la massima discrezionalità dal trustee, che ne diventa titolare a ogni effetto – continua Contini – e ha l’ulteriore caratteristica della non revocabilità”. Proprio in questi elementi sta la differenza sostanziale con il mandato senza rappresentanza. Tuttavia, non esiste in Italia un istituto che normi lo spossessamento di proprietà e controllo dei beni con il settlor (il disponente) che lascia al trustee nel momento della costituzione una lettera di wishes che contiene indicazioni su come amministrare i beni.

Il secondo step da maneggiare con cura quando si parla di trust è quello delle finalità. “Gli scopi sono vari e senza una limitazione purché meritevoli di tutela – continua Contini – Dopo l’analisi giuridica va fatta dunque un’analisi sugli obiettivi, valutando che questi siano meritevoli di tutela e non siano contro leggi imperative dello Stato”. Obiettivi meritevoli di tutela possono essere azioni caritatevoli, quelle per risolvere questioni successorie, per elevare la tenuta della governance di un’azienda, per la protezione patrimoniale. “Il limite è che la meritevolezza va bilanciata con la violazione di eventuali norme imperative dello stato. Gli esempi sono diversi: se lo si usa a scopi successori ma si violano le quote legittime, si rischia nullità; così se lo si usa come fondo patrimoniale, o per pilotare la governance di società quotate in borsa per non far apparire chi è il beneficiario economico effettivo o sostenere che non ci sia ipotesi di controllo da parte del settlor”.

Insomma, se si utilizza il trust impropriamente violando la legge, lo strumento non è più meritevole di tutela e può essere oggetto di contenzioso fino alla nullità del trust o della disposizione. Per questo, suggerisce l’avvocato, va fatto un sanity check profondo.

Una volta effettuate queste verifiche, lo strumento è senza dubbio interessante per diverse ragioni e consente di ottenere vantaggi anche sul fronte fiscale. Lo spiega Carlo Cugnasca: “Dobbiamo distinguere tra imposte dirette e imposte indirette. Nel primo caso esiste una divergenza di opinioni tra Cassazione e Agenzia delle entrate. Questa ultima ha sostenuto fin dal 2007 che il vero trust discrezionale non derogabile e meritevole di tutela civilista, deve essere considerato vincolo di destinazione sottoposto a imposta di successione. Andando a verificare il rapporto tra disponente e beneficiari per fissare aliquote ed esenzioni. Secondo la dottrina non è così: non c’è arricchimento da parte del trustee che gestisce i beni al solo fine di attuare lo scopo del trust e dunque la dottrina ha propugnato l’idea che la tassazione dovesse essere applicata solo con il passaggio dei beni. La Cassazione dopo aver inizialmente dato ragione all’interpretazione della Agenzia delle Entrata, dal 2019 ha assunto un’interpretazione in linea con la dottrina. Stabilendo che l’imposta di successione è dovuta solo con il passaggio dei beni, che genera arricchimento e incide sulla dice capacità contributiva che è tassabile. Siamo in attesa che l’Agenzia pubblichi una circolare, in bozza da mesi, con cui speriamo faccia propria la line che nella dottrina funziona da 15 anni”.

Quanto alle imposte dirette la situazione è più chiara, ma va fatta una distinzione tra trust trasparenti, dove si indica chi sono i destinatari dei redditi del trust, in capo a cui viene effettuata la tassazione e trust opachi. “In questo secondo caso i beneficiari non hanno diritti di ricevere redditi, il trustee ne dispone completamente, e le imposte sui redditi sono assolte da questo o con dichiarazione sui redditi o attraverso intermediari”. Esiste infine un’eccezione rappresentata dall’unico trust che la legge italiana ha provato a normale, ovvero il “trust dopo di noi” che nasce per “la tutela di persone non autonome – spiega Cugnasca – dal punto di vista fiscale lo strumento ha il beneficio di essere esentato dall’imposta di successione per tutte le dotazioni e di essere soggetto a una sola imposta fissa sia di registro sia ipotecaria o catastali che di bollo. I redditi prodotti sono tassabili solo in capo al trust, perché il beneficiario viene considerato l’oggetto stesso del trust. Se il beneficiario muore prima dei disponenti, la legge prevede infine che i beni tornano a questi senza essere tassati”.

Una formulazione che però presenta criticità. Perché, secondo Contini, “è l’esempio dell’interferenza del legislatore sul tema fiscale, che non ha nulla a che fare con la disciplina del trust. Se dopo di noi viola una legittima, il patrimonio diventa oggetto di un contenzioso. Per tutti i trust italiani, la metà dei contenziosi cono legati a una scelta iniziale che è stata sbagliata.

Di contro, se il processo viene eseguito con correttezza e professionalità, i vantaggi possono essere molti, perché crea un automatismo e va oltre la morte delle persone e dà una certa stabilità.

O sul fronte normativo o in tema si scelta del trustee che deve essere non una testa di paglia, ma un soggetto autonomo con capacità organizzativa di servizio, che siano in grado di prendere decisioni anche delicate senza ottenere indicazioni del settlor. Se ci si rivolge al settlor per ogni questione dovesse sorgere nel ciclo di vita del trust se ne snatura il carattere: diventa un mandato senza rappresentanza. Nel qual caso l’Agenzia delle entrate avrebbe ragione a chiedere la tassazione per questa fattispecie di strumento”. Insomma, il trust è una grande opportunità, ma richiede enormi professionalità, per non trasformarsi in un boomerang.