Covid-19 e imprese: problemi pratici

La situazione di emergenza sanitaria determinata dalla pandemia da covid-19 di cui non si può conoscere il termine, impone, tra i tanti problemi che necessitano una soluzione immediata e concreta, a mio giudizio, alle società una aggiornata e realistica valutazione dell'assetto organizzativo e dei profili di rischio che possono incidere sul sistema delle deleghe.

Il rischio

Non si vuole qui fare filosofia del diritto. Si vuole portare l'attenzione delle società piccole o grandi, emittenti, intermediari finanziari o banche su un tema fortemente operativo: il rischio di un eventuale vuoto di poteri decisionali e di firma rispetto alla gestione aziendale. Questo profilo è particolarmente cruciale se si considerano le posizioni di vertice e quindi, in particolare, quella del capo azienda.

Per intenderci, si tratta di prevenire il rischio derivante da un'eventuale impossibilità (assenza o impedimento) dell'amministratore delegato a esercitare le proprie attribuzioni.

Si tratta quindi di procedere - con urgenza e a livello consigliare - a un riesame del proprio modello di governance e a una revisione del sistema delle deleghe, alla luce della situazione emergenziale in corso e della sua imprevedibile durata, di modo da programmare una soluzione di back up nel caso in cui il rischio di impedimento ad operare dell'amministratore delegato si concretizzi.

Gli organi competenti a gestire il rischio

La competenza decisoria, e la conseguente responsabilità, è prerogativa del consiglio di amministrazione, il quale ai sensi dell'art. 2381, comma 3°, ha il compito di valutare l'adeguatezza dell'assetto organizzativo. Al collegio sindacale spetta invece il dovere e la responsabilità di vigilare sull'adeguatezza dello stesso. Doveri e responsabilità naturalmente si accompagnano.

L'adeguatezza della struttura organizzativa e la corporate governance e i possibili rischi inerenti le stesse – quale quello, nella fattispecie, di eventuale impedimento dell'amministratore delegato derivante da emergenza sanitaria – deve essere fatto oggetto di attenzione da parte del comitato rischi e/o della funzione risk management, dove previsti; ciò, senz'altro negli emittenti, intermediari finanziari, banche. D'altronde non a caso quando si redigono i prospetti informativi in sede di quotazione uno dei possibili rischi che va rilevato dai consulenti e dalla società è proprio quello dell'eventuale accentramento dei poteri, da un lato, e dell'eventuale scarsità di risorse umane a gestire nella struttura organizzativa, dall'altro lato. Temi, questi, che sono solitamente oggetto di attenzione da parte di Consob perché potenzialmente rischiosi per gli azionisti e gli stakeholder in generale.

È un tema, che in un certo senso, non si discosta molto dalle valutazioni sui piani di successione nelle società. Con la differenza che la situazione che stiamo vivendo espone drammaticamente le persone al rischio di infezione secondo un paradigma di imprevedibilità che invece non vi è nella gestione di una normale – e programmata – successione nella figura del capo azienda.

Altri momenti di discontinuità, come fusioni e/o cessioni e/o correlati cambi di governance da sistemi di amministrazione tradizionali a sistemi diversi dal tradizionale sono sempre stati gestiti compatibilmente con tempistiche e modalità oggetto di programmazione anticipata. Oggi siamo invece in stato emergenziale.

La soluzione operativa: l'attribuzione temporanea delle deleghe

In caso di assenza o impedimento dell'amministratore delegato, la soluzione operativa automatica (ex lege ex art. 2381 c.c.) sarebbe evidentemente quella del recupero dell'amministrazione delegata a monte in capo all'intero consiglio di amministrazione (che si era privato di una quota delle sue prerogative gestorie). È noto infatti che la competenza gestoria è sempre e comunque prerogativa del consiglio di amministrazione nella sua collegialità.

In via alternativa, se si volesse mantenere una struttura di deleghe a valle, la soluzione operativa non potrebbe che essere quella di deliberare un'attribuzione temporanea di deleghe a soggetti diversi dall'amministratore delegato.

Nella fattispecie, per quanto concerne la pandemia da Covid-19, è difficile oggi stabilire la durata dell'emergenza e quale sarà quindi l'arco temporale della nuova attribuzione delle deleghe.

Si potrebbe, in sede di delibera del consiglio di amministrazione, prevedere una formula ampia che preveda ad esempio la durata delle nuove deleghe per un tempo equivalente “alla durata dell'emergenza sanitaria da pandemia da covid-19”; l'arco temporale certamente non sarebbe determinato, ma sarebbe determinabile in prosieguo con l'evolversi della situazione. La delega sarebbe coerente con la situazione emergenziale.

In particolare, per quanto concerne i soggetti destinatari della delega, si potrebbe ad esempio prevedere che in caso di assenza o impedimento dell'amministratore delegato le attribuzioni a questi conferite siano esercitate da Presidente e da un altro amministratore (ad esempio il direttore generale eventualmente anche membro del consiglio di amministrazione). Verosimilmente è da raccomandare l'utilizzo della firma congiunta che è considerato presidio di garanzia e controllo, sia sotto il profilo dei sistemi di corporate governance sia sotto il profilo dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. n. 231/2001, secondo il “four eyes principle”.

Certo, si potrebbe sempre ricorre alla facoltà di compiere atti vincolanti per l'ente in forza di una delega per atti urgenti. L'urgenza è in questa materia solitamente interpretata nell'impossibilità di riunire il consiglio di amministrazione in tempo utile per compiere l'atto. Tuttavia, nella attuale situazione di emergenza sanitaria determinata dalla pandemia da covid-19, non vi è veramente una impossibilità di riunione dell'organo di amministrazione, che anzi si potrà riunire se previsto dallo statuto in tele-video conferenza.

Al riguardo ci si domanda cosa succede oggi se lo statuto sociale non contenga una clausola che autorizza la partecipazione (il che è comunque abbastanza raro), il diritto di intervento e voto in consiglio di amministrazione mediante mezzi di telecomunicazione.

Il Consiglio notarile di Milano aveva già ritenuto in data 11 marzo 2020 con la massima emergenziale n. 187 possibile “l'intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione, ove consentito dallo statuto ai sensi dell'art. 2370, comma 4, c.c., o comunque ammesso dalla vigente disciplina”. L'art. 1, comma 1, lettera q), del Dpcm 8 marzo 2020 (precedente al Decreto Cura Italia del 17 marzo 2020) prevede espressamente che “sono adottate, in tutti i casi possibili, nello svolgimento di riunioni, modalità di collegamento da remoto”. Sulla base di tale disposizione del Dpcm 8 marzo 2020 e dell'interpretazione data dal Consiglio notarile di Milano si potrebbe affermare che anche le riunioni di Consiglio di amministrazione possano effettuarsi per teleconferenza, probabilmente anche in assenza di una specifica clausola statutaria. Ciò anche in considerazione del fatto che nelle riunioni consigliari l'identificazione dei partecipanti, normalmente costituita da un minor numero di membri rispetto ai soci delle assemblee, risulta solitamente più agevole.

Ma tornando alla delega per atti urgenti, questa facoltà potrebbe essere esercitata solo se a monte il consiglio di amministrazione avesse già in precedenza previsto, appunto per i casi di urgenza, l'investitura a uno o più consiglieri del potere di compiere l'atto in via d'urgenza quando si verifichi il caso concreto e specifico.

In ogni caso, a giudizio di chi scrive, si ritiene che sarebbe opportuno sia in caso di atti compiuti da soggetti (delegati in sostituzione) che agiscono in assenza o impedimento dell'amministratore delegato, sia in caso di compimento di atti urgenti, che a garanzia dei corretti flussi informativi endoconsiliari e a giusta collocazione delle responsabilità di ciascuno degli organi coinvolti, al compimento di atti in forza della delega appena rappresentata, si accompagnasse l'obbligo del delegato di riferire all'organo di amministrazione alla prima riunione utile.

In conclusione, va a mio parere raccomandato un intervento da parte dei competenti organi societari (organo di amministrazione e organo di controllo, ciascuno con il proprio compito rispettivamente di valutazione e di vigilanza) e delle funzioni a presidio dei rischi (comitato rischi e amministratori indipendenti, funzione di risk management) di revisione del sistema delle deleghe attualmente deliberato, al fine di presidiare il rischio di eventuali vuoti di potere decisionale e di firma sulle posizioni più rilevanti (amministratore delegato).